農村土地承包經營權抵押制度的立法建議

摘要 本文從農村土地承包經營權流轉和抵押的歷史變遷和現行規定著手分析，認為既然法律允許土地承包經營權可以轉讓，那也應當允許抵押。接著分析了建立土地承包經營權抵押制度的必要性和可行性。最后對土地承包經營權抵押制度的建立給出了立法建議，主要論及抵押人、抵押權人、同意權問題、抵押權的效力范圍、集體成員優先權方面。

關鍵詞 土地承包經營權 抵押 立法建議 用益物權

中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A

一、農村土地承包經營權抵押之歷史變遷及現行法律規定

新中國成立以來我國農村土地主要經歷了三次重大改革，土改的成果是形成了現行的以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。家庭聯產承包責任制實現了農村土地所有權和使用權的分離。為土地使用權的轉讓創造了前提條件。我國農村實行農村土地承包制度以來，廣大農民取得了農村土地承包經營權，但農民享有的實質上僅是一種使用權，在法律上土地承包經營權一直是禁止流轉的。但在一些經濟比較發達的沿海地區，農戶間出現了土地的自發轉包和轉讓。

1988年的《憲法修正案》規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”是土地承包經營權可以流轉的首次法律規定。同年修改的《土地管理法》第2條第4款也規定“國有土地和集體所有的土地使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定”。2002年《農村土地承包法》的頒行標志著中國農村土地承包經營制度真正走上了法制化的道路。同時也為土地承包經營權的流轉開辟了新的篇章。該法第32條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。2005年農業部發布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》為土地承包經營權的流轉提供了更為充分具體的法律依據。2007年正式施行的《物權法》明確界定了土地承包經營權為用益物權，真正賦予了農民長期而有保障的土地使用權。

從以上對土地承包經營權流轉的歷史變遷可以看出。國家法律和政策對于土地承包經營權的流轉從禁止到允許轉讓到最后允許多種流轉形式。直至十七屆三中全會中央鼓勵多種形式流轉土地承包經營權。那么對于土地承包經營權的抵押法律又是如何規定的呢?根據1995年頒行的《擔保法》的相關規定。我國擔保法除規定承包人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。以及以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其使用范圍內的土地使用權同時抵押兩種情形外。明確禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的其他的土地使用權抵押。《農村土地承包法》在家庭承包的土地承包經營權抵押問題上采取了回避的態度，沒有具體列舉。但同時也未明令禁止。然而2005年農業部發布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十五條規定“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的。應當承擔相應的民事責任”。2007年通過的《物權法》在土地承包經營權上的規定仍然沿襲了1995年《擔保法》的規定，沒有做任何的改進。筆者認為，這顯然是不合理的，法律允許其轉讓。同理也應該允許其抵押。

二、土地承包經營權抵押的必要性和可行性分析

(一)建立土地承包經營權抵押制度的必要性分析。

1、解決農民貸款困難的需要。近年國家頒行的一系列惠家措施，穩定了土地的承包經營權關系，刺激了農民尤其是經營能手、專業大戶、家庭農場對土地投資的熱情。但農民手中擁有的資金不多，并且可以作為有效擔保的財產有限，貸款、融資也很困難。使農民對土地的投資往往“心有余而力不足”。如果允許土地承包經營權抵押。拓寬農民融資的渠道。使農民能盡快改良承包經營的土地和農業生產設施。購買農業生產資料，擴大農業經濟規模。

2、實現農村土地規模經營，提高農業生產力水平的需要。農業的規模化經營是進行土地流轉的主要目的，也是實現現代農業發展的重要途徑。在家庭聯產責任承包制度下。往往每個農戶分到的土地都是高度分散、細碎的，阻礙了土地利用效率的提高。難以形成集約化經營，缺乏市場競爭力。如果允許農民家庭承包的土地承包經營權進行抵押融資。則使農村土地的流轉加速。促進農村土地和勞動力兩大生產要素得到更為合理的配置。擴大農業經濟的規模和產業結構的調整，也有利于農業在世界的農貿市場上發揮比較優勢。

3、維護和發展農民利益的需要。隨著中國工業化、農村城鎮化建設進程的加速。農村大批勞動力到城市務工或改為從事非農產業，農村出現大量的土地閑置荒蕪等土地資源浪費的情況。一份《農民希望土地權利的權能內容調查表》中顯示，希望擁有抵押權的達到30.8％，而在江蘇省的南京、常熟、寶應等地，已有近60％的農戶愿意擁護土地承包經營權設立抵押。土地承包經營權的抵押可使農民獲得融資，發展非農產業，一定程度上解決剩余勞動力問題，增加農民收入。

(二)建立土地承包經營權抵押制度的可行性分析。

根據參加農村土地承包法立法的何寶玉處長的解釋，《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押，一個原因是擔心農民在銀行實現抵押權失去土地經營權。成為不穩定的社會因素；另一個原因是擔心銀行處理承包土地沒有經驗，成為一個包袱。《物權法》草案審議時全國人大法律委員會委員也認為，允許承包地抵押，農民一旦不能償還貸款，將失去承包地，從而引發嚴重的社會問題。還有觀點認為土地承包經營權抵押權的實現會導致土地承包經營權落入集體經濟組織之外的主體手中。進而瓦解了集體經濟組織。而筆者認為無論從物權法理，還是從現實基礎來看，法律都應當允許土地承包經營權抵押，主要有以下理由：

1、土地承包經營權是一種特殊的用益物權。物權法的頒行明確界定了“土地承包經營權”為用益物權，物權法意義上的農地使用權是農地使用權人自主支配標的物并排除他人干涉的權利。內容上不僅包括占有權、使用權、收益權，也包括一定的處分權，而抵押和轉讓也屬處分權范疇。承認抵押設定權是賦予農地使用權物權保護的必然結果。也能充分發揮農地使用權作為用益物權的價值。土地承包經營權與民法中的永佃權相似，早在羅馬法查士丁尼時期永佃權人可以任意處分其權利，并在永佃權的范圍和期限之內。可于永佃物上設定役權與抵押權等。日本民法與我國臺灣地區民法中都允許永佃權轉讓與及設定抵押。

2、關于擔心銀行處理承包土地沒有經驗的理由也不成立。由于我國法律規定通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。因此存在“四荒”土地承包經營權抵押的情形，銀行同樣需要進行土地評估作價等。因此不存在沒有經驗的問題。

3、土地承包經營權抵押權的實現不會改變土地所有權的性質。土地承包經營權是一種用益物權。物權是排它的支配權，用益物權的處分不會影響土地所有權，所以不存在所謂“瓦解了集體經濟組織”之說。允許土地承包經營權抵押也不會造成嚴重的社會問題。首先，允許土地承包經營權抵押不一定會導致轉讓，只有在抵押人到期不能清償債務時，才發生土地承包經營權的轉讓。其次，即使發生土承包經營權的轉讓，也不會引發嚴重的社會問題。土地的社會保障功能會隨著尤其是非農收入水平的提高而減弱。在沿海經濟發達地區由于農村居民的絕大部分收入來自非農業，土地的社會保障功能事實上正在弱化。

三、土地承包經營權抵押制度之立法建議

法律應當允許土地承包經營權的抵押，關于抵押的規定筆者認為可以參照土地承包經營權轉讓的規定。應當包括如下方面：

(一)關于抵押人的規定。

根據《農村土地承包法》第41條的規定，轉讓方應當有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源。本條的立法目的主要是保障農民的基本生活，筆者認為何謂“穩定”不易界定。只要承包方的基本生活的維持不是完全依賴土地的產出。則承包方應當有權將其取得的土地承包經營權抵押。

(二)關于抵押權人和“同意權”的規定。

《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定農村土地承包經營權流轉的受讓方應當具有經營能力《土地管理法》第15條規定，農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議2／3以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。

本文認為抵押權人也可以是金融機構，金融機構不能自營不動產業務。但可以通過轉讓給有經營土地能力的人而受償。同時土地承包經營權的抵押也不需要通過發包人的同意。土地承包經營權法律明確規定是一項用益物權，用益物權獨立于所有權同時又是對所有權人的限制。因此土地承包經營權人對土地的流轉完全就不需要土地所有權人的同意。由于我國農村土地的所有權主體缺位，由鄉(鎮)、村或村內集體經濟組織或村民委員會、村民小組來行使發包人的權利。顯然發包人并不是土地所有人，所以發包人根本就沒有任何資格來行使對土地流轉的同意權。

(三)關于抵押權的效力范圍。

家庭承包取得的土地承包經營權抵押的效力范圍主要是關于抵押是否及于土地上的種植物的問題。抵押權的實現不需要轉移占有。因此抵押人在承包土地上種植農作物是土地承包經營權人進行生產經營的主要形式。土地上的種植物依附于土地，與土地承包經營權密切相連。但是土地承包經營權與土地上種植物不是主物與從物的關系。因此。土地承包經營權抵押的效力不當然及于土地上的農作物。除非當事人有約定。

(四)在實現抵押權時，本集體經濟組織的成員享有優先權。

根據法律規定。土地承包經營權屬于鄉鎮農村集體所有、村農民集體所有或者村內兩人以上農民集體所有。但是農民集體土地所有權的性質，我國學術界存在著諸種不同的看法，但從文意上理解集體土地所有含有一種共同所有的關系。根據民法關于共同所有人對于共有財產的轉讓有優先購買權的規定，同理為了保持本集體經濟組織的利益，也可以規定在實現抵押權，對抵押的土地承包經營權進行轉讓時，本集體經濟組織的成員享有優先權。

對于其它的關于土地承包經營權抵押的問題。可以參照建設用地使用權的規定。我國正在逐步建立較為完善的農村社會保障體系和農村失業保險制度，逐步破除城鄉二元結構，實現城鄉統籌。因此最終農村土地承包經營權抵押的問題，除了在土地用途和優先權規定外，與建設用地使用權的規定相一致則是大勢所趨。