商業秘密不正當競爭行為分析

一、商業秘密不正當競爭行為的分類

商業秘密具有秘密性、經濟價值和保密性，不僅非商業秘密權利人會采取各種手段來獲取商業秘密信息，使自己“搭乘”商業秘密的便車，而且商業秘密權利人由于“理性經濟人”的作用更是采取各種方式，使商業秘密利益最大化，甚至進行壟斷等限制競爭的行為，據此，可以將商業秘密不正當競爭行為分為以下兩大類：

(一)非商業秘密權利人的不正當競爭行為。

世界各國對非商業秘密權利人不正當競爭行為的規定主要是各種侵犯商業秘密的行為。美國規定了五種侵犯商業秘密的類型，日本《反不正當競爭防止法》第1條和第2條規定了日本侵犯商業秘密的主要類型。我國《反不正當競爭法》第十條也對經營者侵犯商業秘密的種類做了規定。從各國的法律規定中可以看出，非商業秘密權利人的不正當競爭行為主要有：(1)以引誘、欺騙、脅迫、盜竊等不正當手段獲取、批露、使用商業秘密的行為；(2)以正當手段獲取商業秘密，而后批露、使用的行為，(如企業職工、雇員離職后泄露商業秘密的行為；因訂立合同、參加訴訟、行政申請等過程中知悉商業秘密，而外泄、批露或使用)；(3)明知是以上述方式或手段獲取、批露的商業秘密而仍然加以批露、使用。

(二)商業秘密權利人濫用商業秘密限制競爭的行為。

由于商業秘密具有經濟價值，而且具有秘密性，在競爭日益激烈的今天，商業秘密已成為競爭者在市場中獲得優勢地位的重要手段。一旦競爭者掌握了商業秘密，就可以提高自身的勞動生產率，更有可能制造出符合消費者口味的商品，競爭能力也隨之加強，從而導致該產品可以在市場中占有很高的份額。而對其他的競爭者來說，由于商業秘密的持有人可能基于一項技術而在長時期內主導某類產品的生產，使得新的競爭對手無法進入該產業領域。因為就商業秘密來說，“推出新產品的廠商由于顧客對其產品的偏愛程度和信譽的增加，會擁有某種超過競爭對手的絕對優勢，后繼者要打破這種優勢則常常要花費很大的精力”。所以，商業秘密可以使企業形成經濟優勢，企業擁有強大的經濟優勢，就可以控制、操縱整個市場，削弱甚至排除競爭。

商業秘密權利人利用商業秘密限制競爭的行為在實踐中主要表現為：第一，商業秘密的持有人能夠利用技術上的優勢取得競爭上的優勢，從而占取較大的市場份額，形成經濟上的優勢，對其他競爭者進行排斥和限制，由此形成壟斷。第二，商業秘密的持有人可以依據商業秘密的特性，對其合作者進行備方面的限制，這也會造成壟斷。如在許可協議中指定銷售范圍、設定生產數量等。第三，商業秘密權利人之間的聯合也可能造成壟斷。生產系列產品的各生產廠家各自持有相關的商業秘密，雖然他們在形式上是各自獨立的企業，但是如果這些廠家聯合起來，對產品的生產也會造成壟斷，從而形成類似托拉斯式的壟斷組織。第四，為了抑制競爭者的競爭優勢，經常以商業秘密權受到侵犯為由濫用自己的訴訟權利，企圖給他人造成信譽上與經濟上的損失，進而達到置其于不利情形的目的，甚至有人利用對方可能會在訴訟中泄露商業秘密的可能性而不斷惡意訴訟。

二、商業秘密不正當競爭行為原因分析

(一)非商業秘密權利人侵害商業秘密的原因。

商業秘密帶來巨大的經濟價值，缺乏或者沒有這類技術就不能夠在市場競爭中立穩，為了與對手平起平坐，便需要獲得與對手一樣的商業秘密，但是，商業秘密的獲得，首先在競爭對手機會很小，而且需要支付較大的成本，所以，攫取商業秘密就成了最便捷的方式。商業秘密自身的特性又決定了商業秘密的隱蔽性和隱秘性，在從權利人那里得不到或需要付出較大成本時，各種侵犯商業秘密的“搭便車”現象就“遍地開花”了。因為市場有競爭，所以會淘汰劣者；劣者若要縮小差異化競爭，最需要的便是削平商業秘密權利人的競爭優勢，使其秘密公開。

(二)商業秘密權利人限制競爭的行為的原因。

商業秘密因為具有秘密性而使商業秘密權利人具有競爭優勢，但是，非商業秘密權利人總有捅破這一秘密的動機，而且，商業秘密不像專利權那樣，因為公示于眾而得到國家的保護，如果商業秘密被公之于眾，那么商業秘密的經濟價值便蕩然無存，這對商業秘密權利人來說，是極大的損失。即便國家針對商業秘密侵權行為作了處罰規定，但是市場環境中，經濟利益的驅動比任何別的目的都重要，商業秘密的安危仍然處于不確定中。所以，商業秘密權利人一方面會采取保密措施，加強自身保護，并求助于法律，另外一方面也會在秘密還是秘密的時候，極大充分利用秘密，使得利益最大化，這是由商業秘密的壟斷性而自然衍生的(當然，商業秘密壟斷的合理利用是應該鼓勵和提倡的)。

三、世界各國對商業秘密不正當競爭行為的規制

如前所述，世界各國和國際組織關于商業秘密保護的立法已有很多，無論是判例法模式，還是成文法模式，又或者是分散立法模式，對商業秘密不正當競爭行為，其內容主要側重于非商業秘密權利人對商業秘密的侵害的規制上。商業秘密保護的國際公約有《TRIPS協議》和世界知識產權組織的《反不正當競爭示范法》，其中，《TRIPS協議》將商業秘密視為知識產權的一種，并提升到財產權不可侵犯的地位進行保護，而且規定了對商業秘密保護的措施和保密期限，以及賠償損失的規定。英美法系國家里，美國關于商業秘密保護的相關立法最多，主要有《侵權法重述》、《統一商業秘密法》、《不正當競爭法重述》，其中《統一商業秘密法》是為保護商業秘密而專門制定的。這部法律中規定了對商業秘密保護的禁令救濟制度、懲罰性賠償制度、商業秘密在訴訟中的保全和商業秘密訴訟的實效規定，這為以后商業秘密的立法建立了制度層面的一些模式。還有加拿大統一商業秘密法不僅規定了禁令救濟制度和懲罰性賠償制度，還規定了商業秘密的善意取得、使用、批露和商業秘密案的舉證責任制度，以及公共利益對商業秘密的限制。

由于商業秘密是商業秘密權利人花費了一定的時間和金錢等勞動在里面的勞動成果，制定相關的立法對其進行保護，使商業秘密權利人能夠得到期待利益，獲得一定的壟斷地位是應該允許的，但是這種壟斷不能無限制的擴張，如果企業憑借此來限制市場競爭，那么理應受到法律的規制。從國際上看，利用反壟斷法來規制包括商業秘密權利人在內的知識產權權利人的限制競爭行為已成為一種趨勢，《TRIPS協議》第8條第2款規定了“可采取適當措施限制權利持有人濫用知識產權”權利限制原則，而且這種限制必須是合理的，不能影響知識產權的合理利用和知識產權權利人的利益；《知識產權協議》第40條第2款規定，某些與知識產權有關的限制競爭的許可行為或許可條件可能對貿易產生相反的作用，不完全可能妨礙技術的轉讓和流通，因而有必要進行控制。美國的司法部和聯邦貿易委員會在1995年頒布了《知識產權許可反托拉斯指南》對包括商業秘密權在內的知識產權濫用的情形進行了規制，2007年4月又聯合發布了《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》報告，其目的是為了更好地解決在知識經濟時代如何在知識產權保護與反托拉斯執法之間求得平衡，以保證知識產權制度和反托拉斯能達到“鼓勵創新、勤勉和競爭”的共同目標。2004年4月，歐共體委員會通過了772／2004號條例。取代了先前的第240／96號條例，其突出的特點是與美國在知識產權領域的反托拉斯法執法指南進一步融合，同時采用了“安全港規則”，進一步促進技術的研發和傳播，達到競爭與技術創新的平衡。日本公平交易委員會在1999年頒布了《專利和技術秘密許可協議的反壟斷法指南》，對濫用商業秘密權限制競爭行為及其豁免做了較為詳細的規定，2007年9月28日在1999指南的基礎上又頒布了《知識產權利用的反壟斷法指南》，所涵蓋的知識產權權利類型和權利行使方式都更為廣泛，更能適應新形勢下在知識產權領域適用反壟斷法的要求。這些文件都是直接從反壟斷法角度對技術秘密許可中的限制競爭行為進行規制的。

四、我國商業秘密不正當競爭行為規制的構思

商業秘密權會給權利人帶來市場競爭中的優勢地位，但是競爭者的逐利本性決定了其不可避免地存在濫用其權利的可能性，就必然影響到市場經濟的有序發展。我國現有的法律中雖然也有關于商業秘密的規定，但是至今，沒有關于商業秘密的統一立法，而且關于商業秘密權利人限制競爭的行為也沒有明確的立法規制。筆者結合我國國內的實際情況，并借鑒國外的相關立法經驗。對我國商業秘密不正當競爭行為的規制提出些許建議：

1 完善《反不正當競爭法》，增加關于商業秘密權利人濫用商業秘密權限制競爭的行為。我國的《反不正當競爭法》中規定的只有幾種侵害商業秘密的行為，并沒有把商業秘密權利人濫用商業秘密限制競爭的行為作為規制對象。筆者認為，《反不正當競爭法》的立法目的在于維護市場的有序競爭，制止不正當競爭，只要屬于不正當競爭就應該受到《不正當競爭法》的規制，如果按照現有的規定，只對非商業秘密權利人侵害商業秘密的行為進行規制，容忍商業秘密權利人肆意濫用自己的技術優勢和秘密優勢而不進行必要限制，那么，市場秩序就難以得到有效的維護。

2 根據我國《反壟斷法》第55條的規定，雖然沒有具體詳細的規定商業秘密適用此法，但是商業秘密屬于知識產權，如果經營者濫用商業秘密排除、限制競爭，則理應適用《反壟斷法》。所以，我國應借鑒歐盟國家采取條例(指南)的方式對濫用商業秘密權限制競爭的細節另行做出具體規定。這樣不僅規定的更為細膩和全面，而且不失靈活性。

3 在立法上，賦予濫用商業秘密受害人“權利濫用禁止請求權”。受害人一旦有了權利濫用禁止請求權，就能夠使得市場參與者能對濫用商業秘密限制競爭的行為享有停止侵害、排除妨礙、損害賠償的權利，這樣商業秘密受害人便與商業秘密權利人有了抗衡的權利，以達到限制權利濫用的目的。

商業秘密不正當競爭行為的規制應該是全面的，不僅應規制侵犯商業秘密的不正當競爭行為，更應該規制商業秘密權利人濫用商業秘密限制競爭的行為，既要保護商業秘密權利人的利益，又要保護非商業秘密權利人的利益，以期達到衡平各方面利益，促進有序競爭的目的，保證經濟社會的全面發展。

參考文獻：

[1]王先林，知識產權濫用及其法律規制，法學，2004年第3期

[2]常廷彬，TRIPD協議于我國商業秘密的完善，經濟與法，2006年第3期

[3]白非，我國知識產權中的限制競爭問題，理論研究，2006年第4期

[4]美歐日知識產權領域反壟斷立法的新進展中華人民共和國國家知識產權局網