我國(guó)刑事回避制度的現(xiàn)狀分析及完善

一、引言

刑事訴訟由于涉及到國(guó)家公訴，回避的主體及范圍極為廣泛。回避制度的制定要顧全到消除當(dāng)事人疑慮，并有利于案件真實(shí)。對(duì)違反回避制度的行為要有相應(yīng)的制裁，制度才能得以保障。中國(guó)刑事回避制度的理論源自西方訴訟理論中的“自然公正”這一原則，并依此理論為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)出中國(guó)刑事回避制度。中國(guó)的刑事回避制度以“自然公正”作為其理論基礎(chǔ)是合理的，其具體制度設(shè)計(jì)也較完善，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法有關(guān)回避制度的規(guī)定集中于第28至31條，內(nèi)容包括回避對(duì)象、回避理由、回避種類、回避程序等，但是這些規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，導(dǎo)致司法實(shí)踐中問(wèn)題重重，因此確有必要進(jìn)一步完善。

二、刑事回避制度的概念及價(jià)值

回避，又避忌。回避制度，廣義上是指對(duì)特定主體任職與公務(wù)活動(dòng)予以一定限制的人事管理制度。事訴訟中的回避，是指?jìng)刹槿藛T、檢查人員和審判人員，因與案件或案件的當(dāng)事人具有某種厲害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響刑事案件的公正處理，而不得參加對(duì)該案件的訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)制度。從回避制度的實(shí)體價(jià)值上來(lái)說(shuō)，回避制度是確保刑事案件得到客觀公正處理的有效途徑，刑事訴訟的主要目標(biāo)之一就是確保司法人員在及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案件事實(shí)真相的前提下，正確適用刑事實(shí)體法，使有罪的被告人受到公正的判罰，使無(wú)罪的人得以免受錯(cuò)誤的定罪和判刑，建立回避制度的正式實(shí)現(xiàn)這一目的的有效措施之一，它使與案件或當(dāng)事人存有法定利害關(guān)系或其他可能影響案件公正處理的關(guān)系的司法人員及時(shí)退出訴訟過(guò)程，避免徇私舞弊、枉法裁判行為的發(fā)生，即所謂“任何人不得做自己案件的法官”。而在程序價(jià)值方面，回避制度可以確保當(dāng)事人在訴訟中受到公正的對(duì)待，使當(dāng)事人各方將可能免受偏袒、歧視或其他不公正對(duì)待，也使當(dāng)事人更易于接受裁判結(jié)果。回避制度正是以其獨(dú)有的價(jià)值能使人們看到正義的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)。

三、我國(guó)刑事回避制度現(xiàn)行規(guī)定及分析

(一)我國(guó)刑事回避制度的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)前，我國(guó)刑事訴訟法有關(guān)回避制度的規(guī)定在刑事訴訟法第28條至第31條以及司法解釋2000年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》)，這些法律規(guī)定主要內(nèi)容如下：

第二十八條，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：

(1)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；

(2)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；

(3)擔(dān)任過(guò)本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；

(4)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

第二十九條，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請(qǐng)客送禮，不得違反規(guī)定會(huì)見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。

第三十條，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長(zhǎng)的回避，由本院審判委員會(huì)決定；檢察長(zhǎng)和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級(jí)人民檢察院檢察委員會(huì)決定。對(duì)偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對(duì)案件的偵查。對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定，當(dāng)事人及其法定代理人可以申請(qǐng)復(fù)議一次。

第三十一條，本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。

由這些法條可以看出其主要是包括了回避的適用對(duì)象、回避的申請(qǐng)主體、回避的理由、回避的方式、回避決定主體、等方面的內(nèi)容。

(二)我國(guó)刑事回避制度的缺陷分析。

筆者認(rèn)為國(guó)刑事回避制度相關(guān)規(guī)定還是存在著一定程度上的短板，我國(guó)現(xiàn)行刑訴法中關(guān)于回避制度的規(guī)定可以說(shuō)是粗糙簡(jiǎn)單的。盡管后來(lái)有關(guān)司法解釋對(duì)其作了一些補(bǔ)充，但仍有許多瑕疵。就其中的缺陷而言，主要有以下幾個(gè)方面：

第一，理由規(guī)定存在缺陷。我國(guó)刑事訴訟法第28條集中規(guī)定了幾種回避的理由，其設(shè)計(jì)的存在一定得缺陷。

1 過(guò)窄的親屬關(guān)系范圍規(guī)定。第28條第1款規(guī)定的回避理由是“是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬”。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，近親屬指的是當(dāng)事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其沒(méi)有包括祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等其它直系血親，也不包括公婆、兒媳等直系姻親關(guān)系。由此可見，該條款中近親屬的范圍是十分狹窄的，而這樣的規(guī)定，與我國(guó)的現(xiàn)實(shí)是有十分不協(xié)調(diào)的，司法實(shí)踐中表現(xiàn)的就是重情輕法，“情大于法”的現(xiàn)實(shí)情況。因此，對(duì)親屬范圍劃定得過(guò)窄，對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐不利，也不利于我國(guó)刑事回避制度的正常正義之運(yùn)行。

2 模糊的利害關(guān)系界定。第28條第2款規(guī)定的回避理由是“本人或其近親屬與本案有利害關(guān)系”。這個(gè)“利害關(guān)系”為何物呢?法律沒(méi)有說(shuō)明，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)混亂。有的學(xué)者認(rèn)為其是物質(zhì)利益關(guān)系，有的則認(rèn)為是法律上的某種利益，還有的學(xué)者認(rèn)為該關(guān)系應(yīng)包括案件事實(shí)上的實(shí)體性利益關(guān)系和程序上的職務(wù)性利害關(guān)系。學(xué)界對(duì)于該概念的認(rèn)識(shí)也模棱兩可，何況不是專業(yè)的一些當(dāng)事人了。如此一來(lái)，當(dāng)事人不清楚相關(guān)人員在何種情況下應(yīng)當(dāng)回避，不清楚在何種情況下申請(qǐng)回避。這樣，當(dāng)事人肯定是不能有效的實(shí)行法律賦予他的權(quán)利的，回避制度也無(wú)法有效的運(yùn)行。

第二，程序設(shè)置的存在缺陷。從目前我國(guó)的立法規(guī)定來(lái)看，回避程序的設(shè)計(jì)也有許多的瑕疵。

首先是關(guān)于有權(quán)申請(qǐng)回避的主體。根據(jù)目前刑事訴訟法的立法規(guī)定，有申請(qǐng)回避權(quán)利主體就只是當(dāng)事人及其法定代理人，訴訟代理人和辯護(hù)人也被排除在有權(quán)申請(qǐng)回避的主體之外。但訴訟代理人和辯護(hù)人要維護(hù)受托人的合法權(quán)益，其有也應(yīng)有權(quán)為委托人的合法利益發(fā)表意見并有責(zé)任規(guī)避訴訟過(guò)程中一些問(wèn)題危害其委托人合法權(quán)益。所以，法律沒(méi)有給予訴訟代理人和辯護(hù)人權(quán)利申請(qǐng)回避，不利于其能更直接地為當(dāng)事人服務(wù)，完成自己的委托責(zé)任，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次是關(guān)于回避的決定主體。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的負(fù)責(zé)人是偵查人員、檢察人員和審判人員回避的決定主體。回避制度的決定與被決定者在工作上是一種直接領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，決定者在決定程序中受到工作利害關(guān)系的影響，是一定程度上存在的。雖然，院長(zhǎng)和檢察長(zhǎng)的回避是由本院審判委員會(huì)和檢察委員會(huì)決定，但院長(zhǎng)和檢察長(zhǎng)不僅是本院審判委員會(huì)和檢察委員會(huì)的委員之一，還是審判委員會(huì)和檢察委員會(huì)的召集人和主持人。在中國(guó)目前的司法環(huán)境下，由院長(zhǎng)和檢察長(zhǎng)“下屬”的普通審判委員會(huì)委員和檢察委員會(huì)委員來(lái)決定院長(zhǎng)和檢察長(zhǎng)是否需要回避，這怎么可能做到超然、客觀和公正呢?

第三，適用對(duì)象范圍劃定得不適當(dāng)。我國(guó)現(xiàn)行刑訴法只是規(guī)定了回避對(duì)象為偵查人員、檢察人員、審判人員、書記員。翻譯人員及鑒定人六類，而且無(wú)具體說(shuō)明。司法解釋也做出明確地說(shuō)明，也增加規(guī)定了審判委員會(huì)委員、執(zhí)行人員等的回避，可是仍存在問(wèn)題：就是刑事回避制度未規(guī)定“全體回避”，這中間關(guān)于法院的整體回避問(wèn)題是沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定的。我國(guó)現(xiàn)行回避制度要求法官個(gè)人的中立和無(wú)偏袒，但是追于社會(huì)輿論的影響而導(dǎo)致整個(gè)法院的任何法官都難以維護(hù)公正的審判時(shí)，單個(gè)法官又怎能做到客觀公正無(wú)偏私呢?還有權(quán)勢(shì)部門或者某一高官的干預(yù)也會(huì)使整個(gè)法院無(wú)法獨(dú)立審判，法院的審判過(guò)程和判決就難以產(chǎn)生公信力。在具有行政氣息的法院系統(tǒng)中，指望某一法官在審判中作出與這些輿論和意見相悖的判決，這是違背人性的苛求，而法院的整體回避僅僅是審判人員回避的延伸之義而已，其也應(yīng)當(dāng)是回避制度的應(yīng)有之義。

四、我國(guó)刑事回避制度的完善

就我國(guó)刑事回避制度存在的若干短板，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)癥下藥。從如下幾方面去完善：

(一)設(shè)計(jì)合理的回避理由。

首先應(yīng)該根據(jù)結(jié)合我國(guó)國(guó)情“洋為中用”，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大“近親屬”的范圍。筆者認(rèn)為應(yīng)以達(dá)到公正審理案件之目的為這個(gè)范圍之限。參考國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，以血親(包括直系和旁系血親)四等親之內(nèi)，姻親三等親為宜。為此，筆者認(rèn)為《刑事訴訟法》第28條1款可適當(dāng)修改為下：“是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人的四親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親的。”將第28條“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系”進(jìn)行相應(yīng)擴(kuò)充把關(guān)系擴(kuò)充為隸屬、同學(xué)、師生、朋友、戰(zhàn)友、仇家、鄰里關(guān)系等等，這樣雖有以偏概全之嫌，但卻明了許多。

其次，適情增設(shè)無(wú)因回避。我國(guó)現(xiàn)行刑訴法并沒(méi)有無(wú)因回避的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以引進(jìn)國(guó)外無(wú)因回避制度的合理成份。由于我國(guó)現(xiàn)階段司法資源較為緊張，可先對(duì)陪審員實(shí)行無(wú)因回避。因?yàn)槲覈?guó)對(duì)陪審員的資格認(rèn)定和審查制度還極端不健全，同時(shí)陪審員又沒(méi)有像法官那樣受組織、紀(jì)律和職業(yè)道德的嚴(yán)格約束。因此，無(wú)因回避可在一定程度上提高陪審員的整體素質(zhì)，保證陪審員的審判質(zhì)量。我國(guó)陪審員的基數(shù)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法官的基數(shù)。能夠滿足無(wú)因回避的挑選要求。由此可見，對(duì)我國(guó)陪審員實(shí)行無(wú)因回避制度完全具有必要性和可行性。

(二)對(duì)刑事回避制度的程序進(jìn)行完善。

首先，在正式審判前建立審前審查制度，即對(duì)將參與正式審判的人員回避問(wèn)題，例如哪些主體要回避，何人承擔(dān)回避的舉證責(zé)任等，先做預(yù)防。相關(guān)的審前審核程序，能審查出應(yīng)當(dāng)回避的人員，及時(shí)排除這些人員參與審判，這有利于審判及時(shí)地進(jìn)行，訴訟效率的提高，也能從源頭上提高司法的公正，能預(yù)先排除出應(yīng)當(dāng)回避的人員的干預(yù)。

其次，擴(kuò)大有權(quán)申請(qǐng)回避的主體范圍。在賦予當(dāng)事人及其法定代理人申請(qǐng)回避權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定上，賦予訴訟代理人、辯護(hù)人申請(qǐng)回避的權(quán)利。以便訴訟代理人和辯護(hù)人發(fā)揮優(yōu)勢(shì)為其受托人服務(wù)，保護(hù)受托人的合法權(quán)益，監(jiān)督司法公正的實(shí)現(xiàn)。

(三)規(guī)范回避制度的適用對(duì)象。

逐步縮小回避對(duì)象的范圍。變革我國(guó)偵查人員，檢察人員和審判人員一同被列為回避對(duì)象的立法體例。我國(guó)目前立法現(xiàn)狀。應(yīng)如此改革：第一步，首先取消偵查人員作為回避對(duì)象的規(guī)定，在進(jìn)入審判階段之前的訴訟活動(dòng)中，可以考慮給偵查人員以回避主體地位，有權(quán)在檢察院批捕等裁決活動(dòng)中申請(qǐng)其回避；其次，在審前階段，暫不改變要求公訴人回避的立法，但在庭審中應(yīng)當(dāng)與被告人一樣，是申請(qǐng)法官回避的主體，而非被他人回避的對(duì)象。為國(guó)際公認(rèn)的，以法官、陪審員為回避對(duì)象的模式奠定基礎(chǔ)。第二步，首先要轉(zhuǎn)變觀念，國(guó)家、集體、個(gè)人訴訟利益并重的多元化價(jià)值取向，代替國(guó)家本位主義的訴訟價(jià)值觀；其次，進(jìn)一步變革回避對(duì)象，徹底把公訴人從回避對(duì)象中撤出，使之不再是回避的對(duì)象而是同被告人、被害人一樣，成為有權(quán)申請(qǐng)法官、陪審員、鑒定人書記員等人回避的回避制度主體。

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