近代前的憲政思想概述

在《成文憲法的比較研究》的前言部分有一段發人深省的話：“當一個剛剛升入天國的人詢問圣彼得，他是否可以得到一部當地的憲法時，他驚奇地被告知這是不可能的，因為根本就沒有這種東西，天國里的居民是寧愿不要憲法的。”這讓我不得不反思，憲政只是俗世的制度，沒有永恒的價值，要不天國怎么會不需要憲政，那真正的憲政又如何執行呢?正是懷著這些好奇，筆者開始了對憲政的追根溯源。

中文里面很早就有“憲法”一詞，尚書有“監于先王成憲，其永無愆”，《國語》有“賞善罰奸，國之憲法”之說，但是我們現在所提到的憲法跟古之憲法差之甚遠，現在的“憲法”只是西方constitu-tion或者constitutional law的翻譯而已。英文的constitution(法文同形)源于拉丁文的constiutio，最基本的意思是指事物的組織、構成與構造。這個詞帶有心理學、生理學的色彩，一個國家的構造包括民族性格、習慣、行為方式、道德、愛好、語言、禮儀、宗教、家庭、教育、經濟等等，這里指的還不是一種法律結構。在《牛津英語詞典》里，constitution在政治層面指的是一國政府的構成或者組織方式，尤其指最高權力的配置，簡而言之即為政府的框架或者權力結構，設計成文憲法的目的就是為了依次鑄造國家。用亞里士多德《政治學》中的話來說，憲法規定國家的各種職務，并規定何謂統治集團及何為社會目的。這就是狹義的政治憲法。不管一個國家有沒有書面的法律文件，只要一個國家有普遍接受的政治序列與權力配置，只要民權有保障，我們就可以稱之為有憲法，憲法在某種意義上就代表著政府和政府的動作。

憲政簡而言之，就是有限政府。它的根深植于中世紀甚至可以追溯到古羅馬時期，是近代西方政治生活最重要的組成部分，也是人類到目前為止所能找到的最不壞的政治制度。憲政的觀念“源于‘設防’的學說，即關于防范國家權力侵害公民權利，從而在國家權力與公民權利之間構造相互調適的制度裝置的學說。”它“是人民為了防止掌權者濫用職權而遭受侵害，制定并依照憲法來規范和限制國家權力，以保障自身權利的一種政治形態。”可見，憲政的最根本的目的是保障個人的合法權利和基本自由，除了涉及到政府和公民之間的關系即權力和權利之間的關系之外，還有一種關系即政府各部門之間的關系。對于這兩種關系來說，前者是主要矛盾，對于它的不同理解構成了不同的國家觀與憲法觀的基礎，后一對矛盾是加強對前者關系的有效控制的手段。這兩對矛盾的對抗和平衡是憲法的不朽主題。

很多學者都認為憲政思想植根于中世紀，他們把中世紀作為憲政思想真正的起源。而“憲法”一詞在古希臘時期就出現了，只不過意義與3個世紀后的羅馬不同。在古希臘的政治典籍中，這些先人們把憲法視為人民的性格和習慣的這種用法舉不勝舉，比如說柏拉圖在《法律篇》中說：“我們整個的國家是最好和最尊貴生命的模擬”，蘇格拉底也曾說過，國本(Politeia)是城邦(Polis)的靈魂，權力之于城邦正如心靈之于身體。在《政治學》中，亞里士多德稱其“在某種意義上是城邦的生活”這些關于憲法性質的觀念，是希臘的哲學家們所通用的。希臘人不像羅馬人，把公法和私法分的非常清楚明確，他們所講的政治學不是具體法律推理的基礎，而是對現存事實的哲學解釋。自然法如果被承認也只是衡量一個國家政府形式是否比較優秀的標準。希臘人對政府和法律之間的關系的態度在柏拉圖《政治家》中得到了最明白的闡述，這篇對話的核心主題是憲政。他認為憲法政府只是“次優的”而非最優的，但是他毫不含糊地宣布，“第一等的”或最優型的政治關系，即不受法律限制的政府，只是一個理想。現實的國家只可能是接近于理想的國家，而不能徹底的模仿它。法律的限制確實妨礙了政府，假定政府是個好政府，如果不受限制，它便能做善事，而法律的限制將使它不能做好事。這是一個非常實際的問題，專政政府和憲政政府各有優劣，憲政政府的優勢也恰恰是他的劣勢，因為它不能作惡所以也不能行善，對于專政政府則不同，它可以行善可以作惡，都是輕而易舉的。對于柏拉圖來說，如果專制政府不是最好的便是最壞的政府，在最好和最壞之間，是憲法規則治理下的“次優”國家。

那么到底我們是放棄善而排除惡還是忍受惡而贏得善呢?這也許就是憲政的根本問題。然而，希臘古典時期的憲政似乎只限于智識的估價與比較，而且他們的國家意義從來都不是法律的，而是政治的。

由此看來，古今憲政史的概念來看，差異顯而易見。首先，古人所謂的國本(pollteia)不只包括城邦的制度規定，還指的是整個城邦的生活；其次，在古代，除非發生真實的革命，找不到任何法律或者規章制度有誤的救濟措施，如果革命發生則推翻和改變的是整個社會生活方式。實際上，在古希臘確實是有很多影響極大的實際革命動搖著城邦的經濟、社會、智識等，當然后來城邦的瓦解原因不僅有內在的還有外來的，當敵國特別強大時僭主政制得到了鼓勵。而3個世紀后的羅馬，憲政觀念已經與古希臘有著本質的不同，此變化對以后憲政的發展有著巨大的影響。

羅馬人的憲法理論，用一句公元6世紀比較有名的格言來說就是：統治者的意志事實上是法律。《查士丁尼法典》中說，符合正當形式的國王命令即法律(lex)。由此可見，在羅馬，政治權力的淵源取決于法律的定義。而不管事實上如何，僅就理論而言，羅馬憲政明確認定：人民，而且只有人民，才是全部法律的淵源。一位羅馬法歷史學家這樣評價說：“是羅馬人，為所有的時代，確立了法律思維的范疇。”毫無疑問，羅馬人對憲政最偉大且永恒的貢獻是，他們對公法和私法做了最明確的區分。該區分成了構成“保障個人權利反對政府侵犯”的全部歷史的基礎，到今天依然如此。兩者都是法律，賦予二者生命的精神是想同的，但是正如《查士丁尼法典》所言，公法只是羅馬制定的法律的一部分；私法是“與個人利益相關的法”。他們的實質相同，但是作用方式是不同的。對于公權利和私權利來說，主體永遠都是自然人，惟一的差別是，私權利只是排他性的影響著私的個人，而所有的個體公民都要同樣地參與公共生活。

在古代羅馬，我們看到了類似現代元首制的政治體制，就像有人所說的“共和形式偽裝下的絕對君主制”。除了現代的英格蘭，我們又在哪里能發現本土的憲政成長?在這里，國王統而不治，法律上主權歸于議會即民眾大會，最終的主權存諸于人民。神圣羅馬帝國有著類似于元首制和現代有限君主制的偉大政治擬制。伏爾泰認為，它不神圣，不羅馬，更不帝國。然而，它確實是羅馬的，盡管不是神圣的。它完全是羅馬式的，在整個主權屬于民眾大會時，決議的做出還要聽取元老院的意見，這在古代人中，除了羅馬，還有哪個民族能夠做得到?在當時，成就羅馬元首制的憲法和政治習慣，幾乎是獨一無二的。可見，在羅馬早期史上，存有其得以發展的制度和智識的基因。所以羅馬憲政的真正本質不是晚期的專制主義，而是它的這一原則：即人民，只有人民才是法律權力的最終淵源，憲政主義才是影響羅馬的最根本的精神。

中世紀并不像一些學者所稱為的黑暗的一段歷史，這個時期有著重要的傳承關系，“在中世紀，現代意義上的政治思想已經產生，這是歐洲的學徒期、青春期、少年期”；“中世紀占統治地位的政府和政治觀念創造了我們今天的世界。我們現代的概念，我們現代的制度，我們的政治義務和憲政觀念，或是中世紀理念的直接遺產，或是通過反對它而成長起來的。”關于中世紀政治思想的來源有三個：古希臘羅馬的文明，新進入的日耳曼傳統和基督教理論。由這三大理論的源泉和中世紀的政治實踐構成了中世紀的政治思想。雖然中世紀的生活是動蕩的、無序的、有時候甚至是混亂的，但是這并不意味著“法律至上”的古代觀念已經隨著日耳曼人的入侵和封建關系的確立而消弭或中斷。反而，像薩拜因所總結的：“日耳曼各民族認為法律是屬于民眾、或人民、或部落的，它幾乎好似集團的一種屬性或者一種共同的財富，而集團是靠著它才維系在一起的。”在中世紀早期，日耳曼統治者頒布成文法時，只是將它看作遠古就存在的人民習俗的記錄，并以人民的名義公布。所以法律是“被發現的”而不是被制定的。9世紀以后，明確而有意識的立法概念開始出現，法律開始被認為是立法者意志的表達，但是這個時候誰是最適合的立法者呢?回答自然是社會共同體，因為社會共同體的同意是法律所以有效的一個重要因素。法律雖然是由某個或者某些人所制定，但是它還是得征得生活在這種法律之下的人們的習慣的認可。在中世紀，法律來源于風俗這以觀念根深蒂固，即使在人為立法普遍存在的時代，這一觀念還是法律來源的主導思想，而且有時候風俗甚至擁有比成文法更高的地位。但是在中世紀法律發展的過程中，風俗優于成文法的觀念在羅馬法的復興中受到了挑戰。因為羅馬法中曾記錄過這樣的名言：“皇帝的決定具有法律的效力，因為人民已經把他們的全部權力都通過王權法轉移給了他。”于是，12世紀羅馬法研究的復興引起了人民是否有權收回立法權的爭論。隨著時間的推移，到了13世紀中期，雖然沒有完全達成一致，但是基本都已經認可人民或者社會共同體才是所有政治權威的最終來源。有了人民或者社會共同體所制定的法律，那么依照法律的就是國王否則就是暴君，在“法治”的觀念下，即使是國王也不過是法律的執行者，這里暗含著國王必須是公正的、勇敢的、自制的，而暴君則相反，它使憲政的缺點顯而易見，對于專斷意志的法律限制，完全缺乏有效的強制力。除非是訴諸于暴力革命或者以之相威脅，它便無法對事實上踐踏臣民權利(毫無疑問不屬國王合法權力范圍)的君主執行懲罰。

反對肆意專斷是契約思想的核心，強調沒有履行法律遵守和執行法律就是“不忠”和“暴君”，用“同意”的思想來做以威脅，從而反對統治者的肆意專斷，中世紀的這一思想也構成了現代西方憲政思想的核心思想之一，從而也與近代的思想連接起來。

中世紀的禁欲主義對人性的壓抑，人的思想都處于極端沉悶、一觸即發的狀態，所以當古希臘羅馬的思想被重新發現，就成了打破這一切的導火索，文藝復興運動使人們看到了不同的景象。對于王權的限制并沒有因為基督教的挑戰失敗而被遺忘，這種限制王權、反對專斷的思想卻被繼承下來了，而且被加以制度化、法律化，這時候憲政理論開始逐漸得以被完整的表達。這是歐洲人貢獻給全人類的寶藏，它是對傳統的繼承也將對后來的歷史產生深刻的影響。

注釋：

①黃基泉，西方憲政思想史略山東人民出版社，2004年3月版，第1-2頁

②孔玲，憲政內涵實質的歷史與理論分析，載于何勤華主編，20世紀西方憲政的《發展與變革》，法律出版社，2005年7月版

③Laws，Ⅶ，817

④[美]喬治·霍蘭·薩拜因，政治學說史，河北人民出版社，第244頁

⑤C.H.麥基文，憲政古今，貴州人民出版社， 73頁

⑥C.H.麥基文，憲政古今，貴州人民出版社。第79頁