試論德中民法體系及其相互關系

一、引 言

民法的體系本身就是一個開放和發展的體系，它與一個國家的政治、經濟、文化、環境的因素息息相關。眾所周知，德國的私法是建立在中世紀后期對羅馬法的繼受上，它的民法是沿革古羅馬法而發展起來的，也就是“潘得克吞體系”。而我國幾千年不存在“私法”，我國民法真正意義上的發展就是從清末變法開始的，自發展始就被納入了大陸法的體系。近代中國的民事立法以及民法學說中，大量吸收了大陸法，尤其是德國法的概念與制度。無論是過去還是現在，從我國民事立法內容來看，確實借鑒了德國法的經驗，這是毫無疑問的。

由于政治、經濟、文化環境等因素，我國與德國的民法體系既有著不同的發展史，也有著特殊的關系。

德國民法體系分為五編:總則、債權、物權、親屬和繼承。這種體系又叫做“潘得克吞體系。”

而我國現在的民法通則則采取列舉的方法，概括了公民和法人所享有的財產所有權和與財產所有權有關的財產權，債權，知識產權和人身權。分為:基本原則，公民，法人，民事行為和代理，民事權利，民事責任，訴訟時效，涉外民事關系的法律及附則。

二、德國民法體系的發展史

眾所周知，德國私法的基礎是建立在中世紀后期對羅馬法繼受上的，在歐洲，德國對羅馬法繼受表現出不同于其他國家的獨特性，由于德國繼受羅馬法的程度最深、范圍最廣，以至于早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了。

隨著地方割據勢力的發展，那些選候為了鞏固和擴展其權威，在15世紀中葉，開始在他們自己管轄地區內建立他們的上訴法院體系，充斥這些法院的人員多數是接受過羅馬法教育的法律博士。根據當時的觀念，德意志神圣羅馬帝國是羅馬帝國的合法繼承人。因此，羅馬法就被認為是帝國的法律。在帝國法院中，如果要適用地方法，就必須通過證人證明有相應的地方法的存在。在此情況下，相對于地方法而言羅馬法就具有了一種優越的地位。

雖然經過改組后的帝國法院的管轄權、事實上仍然被選侯的特權所限制，對于國民法發展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個影響重大的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于接受過羅馬法教育的法學家。

在15、16世紀，德國私法中還產生了案卷移動征詢制度，它不僅在那個時代產生影響，而且對德國法律后來的發展也產生了持續的影響。由于地方各級法院缺乏受過法律教育的法官，并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現疑難案件的時候，通常把案件移送到一個大學去，使問題得到一個權威的指導。為適應地方習慣法，法學教授的法學理論逐漸被整理出版，形成了一種以學說形態存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎上。

德國民法體系的發展經歷了德國法學對羅馬法的發展與體系化問題的提出、自然法思想與法的形式理性問題問世、普芬道夫與沃爾夫的自然法系對實在法體系的影響、胡果與蒂堡的潘得克吞內容之體系化的初步嘗試的過程，最后才到德國民法體系潘得克吞體系—海賽體系的形成。

海賽體系，由于它的實踐性的價值，由于它吸收了德國民法長期發展過程中的學術成果，特別是一種得到正確理解的體系化的精神，一切都促使這一體系獲得巨大成功。

海賽體系的出現，標志著德國民法潘得克吞體系的基本形成。這一體系的出現，既接受了自然法學理論的體系化的方法論，又結合歷史法學的觀念，出于實踐的要求，較好地處理了法的形式與材料、抽象的哲學思想與具體的務實要求之間的關系，因而具有強大的生命力。

三、中國民法體系的發展史

我國法律的起源很早，早在《周禮》中，就有許多調整民事關系的規范。在我國，長期以來自給自足的自然經濟占主導地位，統治階級一直實施了“重農抑商”的政策，實行封建專制主義，從而阻礙我國民事關系的發展。在中國歷史上，真正意義上的私法并不存在，也就是說，在中國歷史上不存在民法。

另一主要原因是，由于商品生產和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實行專制主義統治，個人自由、平等、權利、義務等觀念無由發生，不具備近現代民法產生和發展的基本條件。因此，現今中國民法，非中國固有，而是清末從外國民法繼受而來。

由于中國近現代大部分時間出于戰亂，中國民法體系也隨著戰亂而不斷發展。

1902年4月6日，光緒帝下詔，“參酌各國法律，修改律例”，并指派沈家本、伍廷芳為修律大臣。1907年，光緒皇帝指定沈家本主持民、刑等法典的編撰。沈家本邀請日本學者松岡義正負責民法典總則、債權和物權三編的起草工作。1911年8月，民法稿完成，分五編，即總則、物權、債權、親屬和繼承，史稱第一次民律草案，但該草案未來得及頒布實施，清政府就被推翻。

辛亥革命以后，國民政府修訂法律館在北京開始民律草案的起草工作。1925年，草案完成，史稱第二次民律草案，但未能作為正式的法律通過。

1927年，由南京國民政府起草的民法包括親屬、繼承兩編，但草案未獲通過。

1929年5月30日，南京國民政府頒布民法典總則，共分7章。1929年11月22日頒布民法債編，分為通則和各種之債兩章。1929年11月30日，頒布了物權編，分為通則、所有權、地上權、地役權、抵押權、質權、典權、留置權共占十章。1930年12月26日頒布親屬編和繼承編。《中國民法典》在新中國成立以前，曾在國民黨統治區實行了20年。1949年2月，中國共產黨中央委員會宣布廢除國民黨六法全書。

新中國成立后，曾幾次進行民法典的制定工作。

1956年12月的民法草案，由于1957年的反右派斗爭和1958年的“大躍進”等政治運動，民法典的起草工作被迫中斷。

1964年7月的民法第二次草案，共三編，總則、所有權和財產流轉三編，但由于社會主義教育運動和文化大革命的到來，民法起草工作再次夭折。

1982年5月先后草擬了四個民法草案，其中，第四個草案也就是現在通常說所說的，“民法第四稿”，共分為八編，這一草案并沒有獲得通過。

我們現在所謂的《民法通則》是全國人大常務委員會法制工作委員會1985年7月開始起草，1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第一次會議正式通過的《中華人民共和國民法通則》，這是我國第一部調整民事關系的基本法律。它是我國民事立法發展史上的一個新的里程碑，它的頒布實施，是建立正常的市場經濟秩序的重大步驟。它的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的出世奠定了基礎。

我國《民法通則》不同于大陸法系的民法結構，它既不同于傳統民法典的總則，更不是一部民法典。所謂的“通則”，顧名思義，就是把要那些貫通總則和分則、滲透基本法和特別法的共同原則，規范集中起來，自成一體。它第一次以基本法律的形式明確規定了公民和法人享有的民事權利，第一次以基本法律的形式確立了民事責任制度，包括比較完備的違約責任制度和侵權行為的民事責任制度。

四、德國民法體系與中國民法體系的特殊關系

中國早在1910年起草的《大清民律草案》中，其概念體系、編制體例及前三編的內容，系參考德國民法典和日本民法典。

中國的法學者從清末變法時起，就一直想改變幾千年來沒有民法(私法)的傳統，想制定一部與刑法(公法)并立的民法。一直到20世紀20年代末，對選擇以德國民法為主要學習對象，參照瑞士、法國、日本等國的民法，制定了一部《中華民國民法》。但這部民法沒能在全國普遍實施。

可以說，中國開始制定民法時，就一直受德國民法的影響，上面的這部中華民國民法，其中百分之九十五來自德瑞，“不是照章語錄，便是改頭換面”，可見其影響之大，就算現在我們要起草的民法典，也是有學者支持參考德國民法。

梁慧星教授在說起我國為什么要繼受大陸法系的德國民法的原因是:中國之繼受大陸法系的德國民法，是受日本的影響，其所以不采英美法條，純粹是由于技術上的理由。王澤鑒先生指出，中國法制因繼受德國法而科學化。制度可以修正、變更，甚至廢棄，但方法將永遠存在，這是中國繼受德國法之真正意義。

(作者單位:河南財經學院)