刑事和解的實體法思考

作者簡介:許勇(1967- )，男，浙江省建德市人民檢察院副檢察長。

摘 要:刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。其正當性在于能較好地保障刑法價值的實現，其制度上的實體規制是引入“準緩刑制度”和“準數罪并罰制度”。

關鍵詞:刑事和解;被害人;實體法

中圖分類號:D9252 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2009)10-0079-04

一、刑事和解概念解析

刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。刑事和解，也稱為被害人與加害人的和解，對于和解協議，由司法機關予以認可并作為刑事處罰的依據。刑事和解中所體現的一定程度的自治、平等、協商等思想，是私法領域中的契約自由思想在公法領域中的滲透。這決定了刑事和解制度必然既具有刑事司法程序的強制性、法定性，又具有私法程序的自治性。因此，我們有必要把刑事和解與其他相關概念加以區分。

1 刑事和解與“私了”

“私了”是指糾紛雙方不經過國家專門機關自行協商解決糾紛的做法。它既包括民事案件、行政案件，也包括刑事案件。“私了”沒有經過公權力機關處理和審查，糾紛雙方在訴訟之外即行和解。脫離了公權力的監督和審查的“私了”，情況比較復雜，既包括一些民間可以自行平復、未構成犯罪的違法事件，也掩蓋了不少已構成犯罪的案件。

因刑事案件“私了”能夠給被害人和加害人帶來實惠，此種解決方式在我國民間頗具市場。但由于脫離了公權力的視野，加害人和被害人的權利都很難得到法律保護。為此，我們應該設計一種促使立法將“私了”案件合法化，促使其從訴訟外和解轉入訴訟中和解，從而進行法律規制，使得糾紛當事人的權利得到法律的有效保護，這就是刑事和解糾紛解決機制。

2 刑事和解與刑事調解

刑事“和解”與刑事“調解”，雖僅有一字之差，但卻有著明顯的區別:首先，“和解”的概念具有更寬廣的涵蓋性，能夠包含調解的含義。從案件種類來說，只要是有被害人的刑事案件，又非法定例外的，都可以適用和解。從適用階段來說，和解可以適用于從偵查到執行的刑事訴訟的所有階段。其次，根據刑事案件的特點，公安司法機關在是否和解的問題上處于相對消極地位，以監督和審查為主要職能，這過程更加注重的是加害人和被害人雙方的合意。因此，使用“刑事和解”的提法更為適宜。

3 刑事和解與辯訴交易

辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數項指控中的一項或幾項作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是在獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經過協商達成的協議。

辯訴交易和刑事和解都是刑事契約化的產物，但是仍存在諸多不同。比如，兩者的主體不同:辯訴交易的主體是“檢察官——被告人”，而刑事和解則是“被害方——加害方”;是否以被害方的權益為核心內容:它是刑事和解的核心所在，但辯訴交易卻不以為然。從實質上說，辯訴交易是公訴人所代表的國家與被告人的和解，側重保護的是國家和被告人的利益;而刑事和解是一種追求被害人、被告人和國家利益“三贏”的訴訟方式。

4 刑事和解與恢復性司法

這一組概念，在目前國內的相關著作或論文中都會被自然地聯系在一起，有時甚至被不作區分地加以使用。但刑事和解與恢復性司法二者是有差異的。第一，恢復性司法是以社區作為一個基本的被害人，并以此作為理論基礎;而刑事和解沒有過多地強調社區的作用、社區的參與。第二，恢復性司法更多地強調一種交流、溝通、對話，達到心靈的回歸，甚至提出了被害人回歸社會這樣一個概念;而目前在中國大多數地方搞的刑事和解當中，這一點還不是很明顯。第三，恢復性司法更多強調的是一種同偵查、起訴、一審、二審乃至執行階段全方位的、各方的參與，而且方式多種多樣，非常靈活。它是對傳統性對抗模式的一種替代，一種補充;而刑事和解更多的還是圍繞著賠償問題來展開，它是一種基于控辯雙方賠償問題所進行的和解、對話、協商乃至交易過程。

5 刑事和解與被害人的承諾

“經承諾的行為不違法”，筆者認為，此“不違法”的承諾時間必須存在于行為前或行為時。事后給予的承諾，并不能阻礙犯罪的成立。當然，此承諾必須符合現行憲法第51條的規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。

刑事和解與被害人的承諾的法律后果具有一定的相似性，即當被害人與加害人達成合意或行為前(行為時)的承諾，這都將使“司法(國家)獨占”受到質疑、沖擊。根據“優越的利益說”原理，若被害人已放棄自己的利益或權利而不要求國家的保護的時候，國家理應尊重個人的選擇，原則上就沒有必要動用刑罰或慎用刑罰去保護這種法益。

當然，二者之間也存在明顯的區別，即在刑事和解中的這種放棄的承諾是一種事后同意，與被害人的承諾時間不同。

二、刑事和解的實體法價值

現實地看待一個制度，只要它對基本法的價值不存在重大的損害，或者說，相比較而言，它能較好地保障刑法價值的實現，即使其本身存在著一定的缺陷，也是有著生存必要的。刑事和解制度的正當性恰在于此。

從對案件事實的認定和判斷角度看，刑事和解制度并不縱容在案件事實認定上的“和稀泥”，而是“以案件事實已經查明為前提”。這里的案件事實已經查明，應該符合刑事訴訟法規定的對刑事案件的一般證明要求，即事實清楚、證據確鑿充分。也正是案件的事實認定部分沒有問題，作為被侵害的受害人一方，才有可能接受與加害方進行的“和解”。更何況刑事和解的開展，并非加害人與被害人之間的“私下行為”，而是由多方人士共同參與，尤其是司法機關積極參與的“共同活動”，所以，完全可以避免無原則“私了”現象的產生，從而避免對刑法價值的損害。

從對被告人的定罪看，刑事和解既然以案件事實已經查明為前提，案件事實決定犯罪性質，查明了案件事實，也就基本上決定了犯罪的性質和罪名，而犯罪性質的確定，就為解決犯罪人所應受到的刑罰懲罰的輕重奠定了基礎，從而也就相應地決定了對該案件可否進行刑事和解。因此，所謂和解，并不是、也不能就犯罪人所犯罪行的性質部分進行討價還價，而僅僅是對量刑及民事賠償部分進行的協商。所以，從這個意義上講，刑事和解制度基本不會對刑法價值的實現構成威脅。

從對被告人的量刑看，刑事和解制度主張對被告人判處輕刑，這是基于被告人已經就被害人的經濟補償和精神安慰達成協議，并已履行了經濟補償的一種慎重、合理的選擇。之所以這樣評價，是因為其符合現代刑事政策的價值取向。現代刑事政策基于對犯罪產生原因復雜性的認識、對監禁刑的缺陷和罪犯改造艱巨性的考察，采取了兩極化的政策，即重其重者，輕其輕者。能夠進行和解的刑事案件，都是罪行輕微的案件，對犯輕罪的犯罪人適用更輕的刑罰，采取非監禁刑或者行刑社會化，有助于加速犯罪人復歸社會的進程。當然，輕其輕者，似乎違反了刑法罪責刑相適應的原則和刑法平等的原則。但是，罪責刑相適應原則和刑法平等原則的貫徹也是為了更好地實現刑法的價值，與刑罰的目的是一致的。量刑是實現刑罰目的的基本手段，其側重刑罰的特殊預防，即防止犯罪人再犯，消弭其社會危險性。而通過刑事和解、對犯罪人判處輕刑恰恰很好地做到了這一點。而且較之對犯罪人機械地、高成本地通過監禁來達到這一目的的做法，更具有積極意義。

從對被害人的安撫看，“刑事和解以被害人的利益保護為中心”，“極大地提高了被害人的訴訟地位，從而在傳統的公共利益——被告人利益模式中增加了被害人利益的考慮，使現代刑事訴訟開始追求公共利益、被告人利益與被害人利益的三方平衡”^[1]。不但可以確保其實質利益，而且還能夠彌補精神上的損害，有助于被害人之再社會化。刑事和解的基礎理論之一——“敘說理論”的焦點在于給被害人直接向那些介入其敘說過程的人講述其被害經歷的機會，通過敘說，適當地宣泄了對被告人的不滿，傾訴了自己的冤屈，恢復了被犯罪破壞的心理秩序，達到了心理上的安慰和治療。這對于平息被害人的報復情緒是極具刑法意義的。

從對罪犯的改造可能性看，一方面，案件的事實已經查清，犯罪性質已經確定，對犯罪人的量刑也基本可以做出決定，犯罪人在權衡自己行為法律后果與同被害人協商以換取更有利的結果之間的利弊后，選擇和解方式，從形式上表明其接受法律對他的評價和社會對他的監督改造。另一方面，是否和解的決定權在于被害方，尤其在相關人員參與的和解過程中，被害人對自己被害過程(也就是對被告人加害過程)的敘說，足以使犯罪人的心靈受到震撼，產生身臨“受害之境”的感受，從內心世界促使其改過自新。正如有的學者所言:犯罪人一方面通過與被害人的相談，能夠深刻認識自己的犯罪行為給他人帶來的痛苦的程度，使其真誠悔悟并采取實際行動對被害人予以賠償來建立和平和社會關系，從而提升了他的社會責任感。另一方面經由和解之踐行，其被免予起訴、免予受刑之宣告或免于受刑之執行，可避免刑事追訴所形成之負面效應，減輕其回歸社會適應之困難。^[2]

綜上，刑事和解制度反映并體現了新的刑事法觀念，有利于貫徹和推動非監禁刑、行刑社會化等輕刑措施的實施，有利于實現刑法的價值目標。

三、刑事和解的實體法規制

筆者認為，理論上對于刑事和解理性化的立法規制應該集中在兩個方面:一是形式上的規制;二是實體上的規制。由于形式上的規制一直是學界討論的“富礦區”，并且研究成果令人滿意，所以這里筆者只對實體上的構建稍作探索。

在實體價值考察的基礎上，筆者認為，刑事和解成功后會出現兩種結果:一是加害人與被害人確確實實是基于雙方“切實利益的急迫需要”而進行刑事和解，達成和解協議后，實現了加害人、被害人、公共利益三方利益的最大化的平衡。二是加害人在犯罪后以刑事和解為幌子，以“虛情假意的道歉、賠償”的方式欺騙被害人從而獲得原諒而達成和解協議，實際上是逃避刑事處罰，成為“一種和諧的幻覺”。

對于第一種情況，正是刑事和解制度設定的初衷，沒有任何實體價值上的瑕疵，我們應當鼓勵、扶持。但對于第二種情況，效果完全相反，即使是“修復了”被害人和加害人的關系，使得被害人的利益得到恢復，但是加害人的人身危險性一點也沒有降低，反而會利用刑事和解的制度來逃避刑事制裁，社會危害性有增無減，完全是“花錢贖刑”，極易造成司法腐敗。因此，筆者建議，為了避免這種情況的發生，在刑事和解制度入法的同時必須設計相應的約束機制。

在綜合考慮了我國現行刑法和刑事訴訟法的有關內容之后，筆者認為，對刑事和解進行實體上的規制，應該從以下兩個方面入手:

1 設立刑事和解的考察制度——“準緩刑制度”。所謂“準緩刑”就是參照刑法中緩刑考驗期的模式，在刑事和解后(司法程序終止或者減輕處罰執行完畢以后)同時規定刑事和解后加害人行為的考驗期。考驗期的長短，可以根據加害人的罪行由專門的司法部門裁定做出，例如一般以1-5年為限，若有特殊情況的(如根據法官自由心證的原則，認為加害人仍然存在較大人身危險性的)可以將考驗期提升至5-10年。

至于考驗期的效果，筆者認為無需參照緩刑考驗期的規定，只要加害人遵守一般的社會道德約束就可以，積極向上、努力改正，盡快地回歸社會即可，完全沒有定期匯報、外出報告等規制的必要。也就是說，只要加害人在考驗期內遵循一般的約束，就和正常的社會人完全一樣，在生活、工作中不能也不應受到任何的歧視。

2 設立刑事和解的撤銷制度——“準數罪并罰制度”。所謂“準數罪并罰制度”是指在“準緩刑考驗期內”加害人若是沒有違法犯罪行為，那么刑事和解就完全生效;若是在此期限內，加害人又故意犯罪的，應當撤銷先前的刑事和解，將前后兩個罪按照刑法的規定進行數罪并罰。這里筆者主張的“準數罪并罰”制度僅適用于加害人故意犯罪，如果加害人在“考驗期”內故意違法或者過失犯罪的，不在“準數罪并罰”規制的范圍之內，具體內容如下:

第一，加害人故意違法，但不構成犯罪的，由公安機關依據有關規定處理，不與加害人先前刑事和解中的犯罪行為數罪并罰。原因是，數罪并罰要求的是“數罪”，加害人沒有再次構成犯罪的話，就談不上“并罰”，只能根據相關的法律法規進行處理。

第二，若是加害人在“準緩刑考驗期內”再次故意犯罪的，應當將此前的刑事和解撤銷掉，將此新罪與先前舊罪按照刑法第69條的規定進行數罪并罰，并且不再適用刑法中緩刑、假釋、二次刑事和解。但是，若有減輕刑罰或者免除刑罰情節的，依然應該適用。這樣設計的原因是一旦加害人在一定的合理期限內再次故意犯罪，說明其在先前的刑事和解中悔罪意識淡薄，或者根本就沒有，只是借助“賠償、假道歉”的“合法手段”逃避刑事制裁，這樣就完全抹殺了刑事和解制度的價值，必須予以嚴懲。因此，筆者認為，引入“準數罪并罰制度”來引導和規范刑事和解制度的適用，具有理論上和實踐中的雙重合理性:理論上可以作為刑事和解制度的輔助制度和配套制度，盡可能地充實、拓展刑事和解理論，使得刑事和解制度在理論上形成一個理論圈;在實踐中，最明顯的意義在于從制度上保障刑事和解理論的科學性、公正性，使得刑事和解理論真正發揮應有的作用，不至于成為加害人“合法”偽裝、逃避刑事制裁的依據。

第三，加害人在“準緩刑考驗期”內犯過失罪的，應當按照正常的司法程序處理，不必與先前刑事和解中的罪刑進行數罪并罰。理由是:由于這種“準緩刑制度”和“準數罪并罰制度”所警示的是加害人“明顯的主觀惡性和人身危險性”，鑒于過失犯罪中行為人主觀惡性不明顯甚至根本沒有主觀惡性，僅僅是由于主觀上的疏忽大意或者盲目自信而導致危害結果的發生，與這里筆者所強調的“明顯的主觀惡性、明顯的人身危險性”之間具有性質上的差異，所以不在“準數罪并罰”的理念之內，只需按照正常的司法程序進行處理就可以。

從應然的層面來講，法都應該是體現社會正義、維護社會秩序、促進社會發展的制度形態。從這個角度講，刑事和解就不應該是“一錘子買賣”，做出準予刑事和解決定的機構也不應該在被害人與加害人雙方達成和解后對刑事和解的效果不聞不問。因為，被害人與加害人之間達成刑事和解合意的條件和過程一般是不能由做出準予刑事和解決定機構所能把握的，這里面摻雜了許多不確定因素，這些不確定因素往往會使得刑事和解制度失去其應然意義上的價值。因此，從刑事和解理論中引入“準緩刑制度”和“準數罪并罰制度”作為其輔助性的保障制度，是十分必要。

結 語

和諧社會應該是法治社會，法治社會對于和諧社會的貢獻意義重大。法治社會倡導依法辦事，但是“依法辦事”并不是時時處處以法律作為解決糾紛的唯一辦法，那樣勢必就會造成“濫訴”。蘇力教授曾經指出，當代中國應該重視傳統和慣例，重視法治的本土資源。在以“和為貴”理念為主導思想的大背景下，刑事和解制度的倡導與踐行勢必是我國刑事法治建設的必由道路之一。當然，在這條道路上如果我們要走得更遠些，那么理性化的實體規制——引入“準緩刑制度”和“準數罪并罰制度”就顯得極為重要。□

參考文獻:

[1]于志剛論刑事和解視野中的犯罪客體價值[J]現代法學，2009(1)

[2]楊曉靜我國刑事和解的現實困擾和進路分析[J]中國刑事法雜志，2008(9):30

責任編輯:錢國華