關于專家在民事訴訟中地位的思考

〔摘要〕 在越來越多的涉及專業技術和專業知識的案件中，專家介入訴訟不可避免，如何實現專家參與訴訟的公正性，專家陪審制度提供了一個很好的渠道。針對中國陪審制度的實踐困境，可以通過完善專家陪審員挑選機制、保證專家陪審員裁判權行使，以實現對專業性案件審理的程序和實質公正。

〔關鍵詞〕 專家陪審；民事訴訟；證人；鑒定人

〔中圖分類號〕DF72 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2009）01－0069－03

在現代社會中，涉及特殊領域專業知識的案件越來越多，往往須求助于專家、學者的幫助。世界法治國家對于涉及專業問題的案件，主要通過兩種方式解決，一是英美法國家的專家證人方式，二是大陸法系國家的專家鑒定人方式。①中國采用的是類似于大陸法方式，即專家作為鑒定人提供鑒定結論。1996年北京市一中院聘請著作權專家作為人民陪審員參與審理了一起著作權糾紛案，取得很好的效果。②此后，全國各地法院紛紛挑選專家作為陪審員參與專業案件的審理。2005年5月1日正式施行的《完善人民陪審員制度的決定》正式出臺后，筆者對D市中級人民法院的專家陪審制度進行了調查，以了解專家作為裁判者參與民事訴訟的狀況并對相關制度進行反思。

一、實踐中的專家陪審制度

D市中院民事審判三庭審理新類型案件，其中90%都是知識產權糾紛和涉外糾紛。2006年，全庭共受理各類案件373件，審結270件。其中受理知識產權案件314件，審結242件；受理涉外、涉港澳臺商事糾紛案件53件，審結27件；商事糾紛案件受理6件，審結1件。其中專家陪審員參與審理的占90%以上。案件所涉及的領域具有廣泛性和專業化的特點。如知識產權訴訟中，著作權糾紛又分為小說類、學術類、科普類；專利糾紛涉及的技術發明包括機械、化工、軟件等；植物新品種糾紛包括林業、水稻、玉米、蔬菜等專利等等。該庭從1997年開始采用專家陪審方式審判專門案件。專家陪審員由法院直接挑選指定：D市中院向D市的各技術部門、行政部門和大學、研究所等發公函要求推薦專業技術人員，從中選出專家陪審員。在各法院挑選陪審員時，D市中院通知專家陪審員到所在轄區基層法院報名，同時把已有的專家陪審員名單下到基層法院，以保證候選的專家陪審員能被選中。至2007年，D市中院共聘請了24名專家陪審員，其中涉及知識產權的專家20名、國際法和國際經濟法專家3名、證據法專家1名。而20名知識產權專家又分布于多個知識產權領域：商標、專利、金屬材料、計算機網絡及軟件、藥物、化工、作物育種（包括玉米、水稻、麥類、薯類專業）等等。據介紹，過去，法院對于這些專門案件僅由職業法官審理，存在不少弊端：一是審理期限較長，因為對于專業技術問題法官難以當庭判斷，需要技術鑒定，或者休庭咨詢專家后再開庭，時間較長；二是反復鑒定導致當事人支出的費用較高；三是當事人往往是各自領域的專業人士，對法院的裁判缺乏信任感。實行專家陪審制度以后，審判質量和審判效率都有所提高，當事人對法院裁判的認可度更高。近5年來只有一件知識產權案件上報審判委員會討論。

二、專家陪審員權力行使的充分性

眾所周知，實踐中基于各種原因，陪審員往往是陪而不審，形同虛設。但在筆者的調查中發現，專家陪審員在專業案件中則發揮著重要的實質性作用。由于專門性問題非一般普通人包括法官所能了解或理解，所以在專家陪審法庭中專家陪審員的意見往往起著主要作用。專家陪審員的權力行使，不僅僅是在法庭調查時有針對性的提問，也不僅僅是在合議庭評議時權威性的發言，而且在法律文書專業化的制作上，也體現出專家陪審員參與案件的深度。達馬斯卡指出，大陸法系雖然實行合議制，但是法庭意見往往是由主審法官單獨撰寫，少有會征詢其他成員的意見。^〔1〕這一情況在專家陪審的模式下發生了變化。正如D市中院民三庭庭長所言：“有的專家陪審員不僅對專業技術問題很熟悉，而且對相關的行政法規比法官還熟悉，因為這是他專業所涉及的領域。在制作判決書時，我們有時會先讓專家陪審員對專業性問題用專業術語表達出來，然后再由法官結合法律方式表達。”正是由于這類案件專業性太強，為專家陪審員提供了充分行使權力的空間。因此，與普通陪審員相比，專家陪審員的權力發揮是實質性的，甚至可能出現與其他陪審案件完全相反的現象：專家陪審員作為某類問題的專家對某類專業問題往往有優勢話語權，法官成為“外行”，反過來折服于專家的專業知識，專家的意見往往決定著糾紛的認定或裁決。

三、問題與反思

1.專家的訴訟地位辨析

對于案件審理中涉及專業領域的技術性問題，各國都引入專家參與訴訟。在英美法國家，一般是以專家證人（expert witness）的方式對專業問題作出解釋。英國法律具有悠久的專家咨詢傳統，在16世紀或更早，當科學或技術性的問題超出了律師、法官和陪審團的知識和專業領域時，就聽取專家的意見。現代專家證據可采性規則的基礎通常可以追溯到1782年的福克斯訴查德案（Folkes v.Chadd，1782），此案中法庭采信了著名工程師提供的證言，他認為防洪設施淤塞了港口。其他古老的判例也涉及諸如貿易慣例、商業習慣、古代手書的翻譯、親子關系、有關外國法的內容等許多不同的問題。^〔2〕美國《聯邦證據規則》將具有專業知識解決專門問題的專家作為專家證人歸入證人類，該規則第702條規定：“如果科學、技術或其他專門知識有助于事實審理者了解證據或決定爭議事實，因其知識、技術、經驗、訓練或教育而具有專家資格的證人，（在下列情形下）可以意見或其他方式對之作證：（1）該證言是基于充分的事實或資料，（2）該證言是由可靠的原理或方法推論而來，且（3）該證人已將這些原理或方法可靠地適用案件的事實。”^〔3〕而大陸法國家對于專門問題往往是通過鑒定方式解決。法國民訴法規定有專家實施的證據調查，具體包括專家診斷、專家確認、專家鑒定3種，重視具有專門知識的專家對案件事實的判定，法官借助大量的專家意見判斷案件事實，這是法國現代民事訴訟證據制度的一個鮮明特點。^〔4〕德國法律對證人和鑒定人進行了明確區分，后者被認為是法庭的特別助手，也被稱為法庭的“延伸的大腦”，職責是在法官缺乏發現事實真相的必要的專門知識時提供有關信息。由于鑒定人對法庭判決僅僅起輔助作用，因此法庭不受其意見的約束。當然如果法庭反駁鑒定人的結論，必須在書面判決中詳細地記錄駁回的理由。^〔5〕日本現代民事訴訟法是以歐洲大陸國家特別是德國為主要模式，又部分地吸取了美國法律為代表的英美法系的模式發展而來的。它規定的鑒定人與證人不同；鑒定人可由當事人申請，由受訴法院指定。此外，日本民訴法第309條規定：“對于因特殊的學識和經驗而得到的事實進行詢問時，應當根據關于詢問證人的規定進行。”^〔6〕在這些大陸法國家中，專家通常是以鑒定人身份幫助法官解決案件中的專業技術問題。

在中國，對于專業性案件主要通過兩種方式進行：一是由當事人申請或法院指定鑒定人解決專門技術問題；二是法院以聘請專家陪審員參與案件審理的方式解決專業問題。在由鑒定人和專家陪審員這兩種解決專業問題的模式中專家的身份是不同的，前一種模式中專家只具有鑒定人身份，后一種模式中專家是裁判者；前一種模式中專家意見只是證據的一個種類，是否被采納由裁判者根據庭審情況決定，而后一種模式中專家意見往往就是裁決的內容。與專家鑒定人相比，采用專家陪審員的優勢在于：一方面，對于專業性問題如某項技術的使用、制造是否構成侵權，往往不是單獨、孤立的問題，專家作為裁判者全程參與訴訟，能夠在了解整個事件始末的情況下作出盡可能準確的判斷。另一方面，專家作為裁判者，其訴訟地位本身就意味著中立的特點，與當事人無利益關系，對專業問題的判斷與解釋更接近公正。而專家作為證人或受聘為鑒定人，則可能趨向于一方當事人的利益而有所偏袒。特別是專家證人往往是由當事人聘請，這一原因不能保證專家證人是否站在公正的立場向法官提供公正的專家意見。如果對這些糾紛僅由法官通過咨詢專家進行，則可能因為法官非專業化的陳述或取舍而不能使專家作出客觀與準確的判斷和建議。因此，讓專家作為陪審員，可以參與案件審判的始末，對案件事實的認定應當更準確而中立。

2.專家陪審員的挑選機制解讀

如前所述，專家陪審員實質上是由法院直接選定的，挑選范圍十分狹窄，加上其身份相對特殊性，學者們往往認為專家陪審模式已經偏離了代表普通民眾的初衷。但如果從某些特殊類型案件需要專業知識的角度看，筆者認為專家參與陪審的合理性在于：其一，專家陪審只存在于涉及專業技術案件，這些案件具有特殊性，與普通民眾的生活本身有一定的距離，其事實的認定或法律的適用也難以通過普通民眾的知識、經驗加以解決；其二，就專業領域的糾紛而言，如果建立廣泛的候選專家陪審員庫，隨機挑選專家參與這類專門案件的審理，也可解決專家范圍內代表廣泛性的問題。筆者認為，專家陪審制度的功能設計與一般陪審制度有所不同，專家陪審制度就是希望通過專家的專業知識解釋司法活動中的專業技術問題，其功能主要不在于司法民主、司法參與等，這就使專家陪審員的挑選不同于普通陪審員的挑選機制。當然，針對目前專家陪審員挑選存在的問題，筆者認為，首先，應擴大專家陪審員的候選范圍，建立候選人數較多的專家陪審員庫；其次，改革現行專家固定陪審的模式，而是在庭前按相關程序隨機挑選專家陪審員。另外，對于涉及行業利益的專業糾紛，如醫療糾紛之類的案件則應當排除在專家陪審案件的范圍。因為在這類案件中，專家不僅是專業人員，同時也可能是該行業從業人員，或者糾紛涉及到本行業整個群體的利益。有利益就不能成為裁判者，而以作為鑒定人或證人參與訴訟為宜。

3.專家與法官——誰主沉浮

正是由于專家陪審員在專業領域的權威地位和法官對專業問題的陌生，使合議庭有可能會由專家陪審員控制，以至于出現了擔心法官被專家陪審員牽著鼻子走的情況。這種對專家主導訴訟的擔憂在兩大法系中都存在。英國學者認為，英國法求助于科學和專家的歷史表明向專家咨詢專業問題是一種常識，同時對專家證言的依賴也存在著潛在的危險。科學知識的應用性和效果令人眩目，但是專家的結論也可能缺乏道德內省或制約。^〔7〕在德國，上訴法院曾多次推翻下級法院的判決，理由就是審判法院不是根據相關事實形成自己的意見，而是不加批判地接受鑒定結論。雖然在法律上法庭不受鑒定結論的束縛，但是一些領域，尤其是自然科學是如此地復雜和專業，法庭甚至不能完全地理解鑒定人的理由，更不用說評價其可信度了，當幾個鑒定人提供了矛盾的鑒定意見時這一困難就更加突出。目前德國也尚未找到有效解決這一難題的辦法，學者們提出，鑒于在一些審判中專家實際上起了主導作用，因此選擇鑒定人的程序變得更加重要，法庭在這一過程中應當注意控辯雙方的共同參與。^〔8〕

筆者認為，如果專家是作為證人或鑒定人參與訴訟，其意見只是證據的一種，是案件的事實范疇，法官對其真實性和準確性有權進行審查，并作出獨立的斷定。而本文所討論的專家是以陪審員身份參與訴訟，專家與法官的關系應當解讀為裁判權分享機制下的合作關系。在這個層面，專家與法官可以發揮自己所長。法官與專家陪審員可以就有關問題進行交流和咨詢，雙方的知識可以達到互補，使審判主體混為一體。庭審時專家可以對專業問題或關鍵事實準確地提問，制作法律文書時也需要對非常專業的問題進行邏輯推理和語言表達。不可否認，基于專家陪審員是某一領域的專業人士，或在本學科領域有一定的名望，而所審理的案件恰恰屬于他所擅長的領域，那么他的意見就可能會得到其他合議庭成員更多的尊重，這并無不妥。首先，專家陪審員本身就是裁判者，享有獨立的對事實認定和適用法律的裁判權；其次，專家本身是本學科或領域的專業人士，其對專業問題的裁判理當更準確于“外行”的法官，有利于裁判的實體公正。實踐中這類案件的判決書往往是由陪審員與法官共同制作的：先由陪審員對判決書的事實認定用專業語言描述出來，然后由法官準確運用法律表達，實現了法律與專業技術的有機結合，有利于實現對專門類型案件的公正裁判。

〔參考文獻〕

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〔4〕〔6〕畢玉謙主編.《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》釋解與適用〔M〕.中國民主法制出版社，2002.230，229.

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（責任編輯：何進平）