淺議許霆案

【摘要】 許霆盜竊金融機構一案，折射出法律在執行層面的隨意性，也說明相關制度文本存在著太多缺陷。這些如果得不到及時的清理完善，司法體系則無法擁有足夠的公信與權威。

【關鍵詞】 罪與非罪;罪名的確定;量刑問題;金融機構

2006年4月21日，晚上10時左右，被告人許霆來到天河區黃埔大道某銀行的ATM取款機取款，結果取出1000元后，驚訝地發現銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山，兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次，后經警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元;郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。

同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，全額退還贓款1.8萬元。經天河區法院審理后，法院認定其構成盜竊罪，考慮到其自首并主動退贓，故對其判處有期徒刑一年，并處罰金1000元。潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，2007年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。廣州市中院審理后認為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，行為已構成盜竊罪，一審判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

一、緒論

在一審的判決中，有許多不同的看法，涉及到一些問題:(1)罪與非罪的問題，案件應適用民法還是適用刑法。(2)罪名的確定問題，是定盜竊罪、詐騙罪還是侵占罪。(3)是否屬于法無明文規定的情形，即是否與罪刑法定原則相違背，ATM機究竟是否屬于金融機構。(4)量刑問題，被害人的過錯能否影響量刑，能否適用期待可能性理論，如何區別民事上的不當得利、民事侵權行為與相關刑事違法行為之間的界限，關系到犯罪的確定問題。

二、本論

(一)罪與非罪的問題

判斷行為人的行為究竟屬于刑事犯罪還是屬于民事侵權，關鍵在于對于案件的社會危害性及刑事違法性的判斷。國家立法確認某一行為為犯罪的根本依據是以侵害法益的形式表現出來的行為的社會危害性，一旦經由立法確認，這一行為就具有了法律上的特別屬性，即刑事違法性。此案中許霆的行為社會危害性程度較為嚴重，首先是數額特別巨大，非法獲得人民幣約17.5萬元;其次是多次惡意取款達100余次;再次是所侵害的對象是ATM機，屬金融機構。其行為已不屬于民事法律所調整的范圍，也不符合我國刑法第13條規定:情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，符合了刑法第264條盜竊罪的構成要件。

(二)罪名的確定問題

根據我國刑法第270條的規定，侵占罪是指:將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的;將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的。根據刑法第264條、266條的規定:盜竊罪是指以非法占有為目的，多次竊取或者竊取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪則是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。

由于侵占罪是對已經由自己本人占有的物產生所有的意圖，通過不返還或者不交出而達到占為己有的目的的行為，侵占罪的特征是合法占有，非法所有。盜竊罪、詐騙罪的特征是，行為人以非法占有的目的實施非法轉移財產所有權的行為。由此可以看出，區別侵占罪與盜竊、詐騙罪的關鍵在于，當行為人意圖侵害他人財物的所有權時，該財物的占有狀態如何。如果該財物原本就合法的由行為人所占有，行為人成立侵占罪，而如果該財物是由所有人本人或其他人占有時，行為人非法轉移該占有的，則成立盜竊、詐騙等其他財產犯罪。

就此案來看，行為人在實施取款行為時，該財物仍然在銀行的自動柜員機內，屬于銀行所有，當然不屬于遺忘物。在許霆多次提取錢款時，他沒有取得對財物(財產性利益)的實力支配，沒有取得對財物的合法占有，其行為不成立侵占罪。行為人之所以能在自動柜員機上取錢，是因為自動柜員機的電腦程序根據指令而進行。自動柜員機本身是無法針對行為人是否具有取款權限進行核實，也無所謂被欺騙，不可能構成詐騙罪。依據刑法196條的規定:惡意透支的可構成信用卡詐騙罪，惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。此案中的儲蓄卡是沒有透支功能，也不符合惡意透支的含義，不可能構成信用卡詐騙罪。客觀上表現為竊取公私財物數額特別巨大，盜竊行為通常具有秘密性，又不局限于秘密竊取。

至于本案，銀行有記錄和監控錄像不能改變許霆行為的“秘密竊取”的本質，只是事后讓財物占有者知道情況的證據;即使當時就有人進行同步觀看錄像，也不能否認秘密竊取的性質。是否秘密竊取應當從行為人主觀方面來認定，也就是說許霆取款時他本人認為不會被他人知道和看見的，就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情，這也不能改變行為人的“秘密竊取”性質。

(三)是否與罪刑法定原則相違背

現行刑法第3條規定:法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。有人認為，要判許霆有罪，實際上沒有直接的法律依據，只能是類推，還有人認為ATM不是刑法規定的金融機構，定罪與罪刑法定原則相違背。刑法264條規定的“盜竊金融機構”的含義實際上就是盜竊金融機構的錢?！敖鹑跈C構”不一定非要狹窄地理解為一定有人在那辦公，關鍵要看它是否處在金融機構的管理控制之下。ATM機執行的就是金融機構的意志，相當于代表銀行，通過ATM機操作取款和通過銀行操作取款是一樣的，是金融機構的一個代表。既然ATM機里的錢屬于銀行，即金融機構，竊取ATM機里的錢當然符合“盜竊金融機構”的規定，本案中判許霆有罪，具有直接的法律依據。

(四)量刑問題

1.被害人過錯對量刑的影響。就本案來看，被害人即銀行的自動取款機發生故障，取出1000元后竟然只扣除1塊錢，被告人利用了銀行自動取款機的這一漏洞，取出大量的款額后逃跑，銀行應是存在過失的。由于銀行的疏忽失職而催化、刺激、甚至是推動了被告人實施了取款行為。被害人過錯導致了被告人的應受譴責性降低，應該適當減輕對被告人的處罰。

2.期待可能性理論的適用。現代刑法意義上的罪責刑相適應原則強調，既要注重刑罰與犯罪行為相適應，又要注重刑罰與犯罪人個人情況(主觀惡性和人身危險性)相適應。在決定刑事責任大小的問題上，除了責任能力(年齡、精神狀態)、故意與過失等因素之外，還包括期待可能性這一因素。本案中，考慮到人性的弱點，不少的人面對許霆遇到的情況可能都難抵誘惑，期待許霆不實施此種行為的可能性降低，這與有預謀的盜竊行為相比，行為人的人身危險性要低，可適當減輕其處罰。

目前的問題是，我國法律并沒有明確規定期待可能性理論，法官并不能直接適用這一情況減輕被告人的處罰。但刑法第六十三條規定:犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰，犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。本案可以適用犯罪分子“不具有本法規定的減輕處罰情節”的“特殊情況”來處理。最后許霆被以盜竊罪判處5年徒刑，追繳所有贓款17萬3千8百26元，并處2萬元罰金，許霆當庭表示不上訴。

三、結論

在許霆案的前后，有很多東西值得去思考、探討與研究，或許這一次案件暴露了許多有待完善的制度和條文，希望這個案例能夠給司法界一個啟示。許霆案讓我們看到了法律之外的太多魅影，既折射出法律在執行層面的隨意性，也說明相關制度文本存在著太多缺陷。這些如果得不到及時的清理完善，司法體系則無法擁有足夠的公信與權威。

參考文獻

[1]《中華人民共和國刑法》

[2]《中華人民共和國民法》

[3]張忠斌.《刑事審判的價值取向》.武漢大學出版社，2005