基金“老鼠倉”的法律規制研究
——兼論《刑法修正案(七)》(草案)相關規定的缺陷及完善

田興洪， 焦 焰

(1.長沙理工大學 文法學院，湖南 長沙 410004；2.長沙市天心區人民檢察院，湖南 長沙 410006)

一、基金“老鼠倉”的概念及成立條件

“老鼠倉”有多種含義,在基金業,①通常是指基金經理或實際控制人在運用公有資金(基金資金)拉升某只股票之前,先用個人資金(包括親朋好友或本人)在低價位買進股票建倉。等到用公有資金將股價拉升到高位后,個人的倉位會率先賣出獲利,而機構(公有)和散戶的資金可能會因此而套牢。[1]基金“老鼠倉”并非最近才出現的一個新問題，在本世紀初,吳敬璉等經濟學家就揭露過“老鼠倉”等“基金黑幕”,只不過當時操縱股市等問題更為突出,“老鼠倉”問題不太顯眼。現在,隨著對操縱股市等問題的治理力度加大,情況有了很大好轉，“老鼠倉”問題就相對突出起來了。[1]特別是“上投摩根老鼠倉”等事件的曝光及查處，②基金“老鼠倉”成為社會熱點問題，將中國基金業推到了風口浪尖。

一般來說，成立基金“老鼠倉”應具備以下條件：第一，主體條件。根據法學基本原理和《基金法》第89條等的規定，基金“老鼠倉”的主體既可以是基金管理人、基金托管人等法人，也可以是基金經理等從業人員。投資基金是一種利益共享、風險共擔的集合投資制度。它通過發行基金證券，集中投資者的資金，交由基金托管人托管，由基金管理人管理，主要從事股票、債券等金融工具的投資。其特征是：“集合投資、分散風險、專家操作管理”。[2](P94、97)2003年10月28日，我國《證券投資基金法》(以下簡稱《基金法》)公布，標志著我國證券投資基金業逐步邁上了法治化的軌道。根據該法規定，基金管理人由依法設立的基金管理公司擔任，擔任基金管理人，應當經國務院證券監督管理機構核準；基金托管人則由依法設立并取得基金托管資格的商業銀行擔任，申請取得基金托管資格，應經國務院證券監督管理機構和國務院銀行業監督管理機構核準。根據《基金法》第2條的規定，“為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動”是基金管理人和基金托管人的共同特征，也就是說，基金管理人、基金托管人及其從業人員都是為他人處理事務的人，對自己事務的處理不可能構成基金“老鼠倉”。第二，行為條件。基金“老鼠倉”的實質是破壞行為人與基金份額持有人之間的信任關系，即違反了作為處理他人事務的人所應該遵循的法律上的義務。《基金法》第9條的規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。《基金法》第18條規定，基金管理人的董事、監事、經理和其他從業人員，不得從事損害基金財產和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動。特別是該法第20條、第31條關于基金管理人、基金托管人不得“利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”的規定，就是直接針對基金“老鼠倉”的禁止性規定。第三，主觀條件。基金“老鼠倉”主觀上一般表現為故意，即行為人對自己的行為違背任務以及造成他人財產上的損失，具有認識、容忍的態度，并且還要具有以使自己或者第三者獲取利益為目的。第四，結果條件。一般來說，基金“老鼠倉”會造成基金份額持有人財產上的損失。基金“老鼠倉”損害結果“最直接的表現就是開放式基金每日公布基金資產凈值的減少與上市封閉型基金市值的縮減以及普通封閉型基金的基金收益的減少。但是這種減少必須剔除正常的投資風險損失與證券市場的系統風險和整體的不景氣因素。”[3](P413)第五，因果關系條件。即基金“老鼠倉”與損害結果之間存在因果關系。關于因果關系的判斷，通說比較贊同的相當因果關系說，“系指作為侵權行為要件的因果關系，只須某一事實具備，依社會共同經驗，即足以導致與損害事實同樣的結果即可”。[4](P827)

二、基金“老鼠倉”的法律規制

“中國證券投資基金市場的健康發展，除了要加強基金組織結構中各個相關利益主體的市場約束外，還必須加強法制建設、強化政府監管”。[5](P198)我國基金“老鼠倉”問題之所以比較突出，主要原因也在于“法制建設不完備”和“政府監管不力”兩個方面。“法制建設不完備”主要表現在現行法律制度對于基金“老鼠倉”的規制存在漏洞，比如，根據《基金法》第89條的規定，基金管理人、基金托管人的基金“老鼠倉”“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是由于我國現行刑法相關規定缺位，導致了追究基金“老鼠倉”的刑事責任成為空談，也使得我國對基金“老鼠倉”的處罰力度明顯不夠。“政府監管不力”是指我國的證券監督管理機構等在監管手段、監管效果等方面存在不足，不利于我國基金市場的穩定和發展。另外，基金“老鼠倉”本身操作方便、隱秘性強等特點，也在客觀上加大了對其進行監管和查處的難度。

根據以上分析，筆者認為，應從行政、民事、刑事三個方面加強對基金“老鼠倉”的法律規制：

1.加強政府監管，依法追究相關單位和個人的行政責任

美國新政時期SEC的第四任主席J·Frank曾言：“以行政規制處理今天復雜的社會、經濟問題，是必需的民主方式”。[3](P420～421)我國《基金法》、《信托法》、《證券法》等雖然從總體上說屬于商法范疇，但是其中規定了大量的行政監管內容，“正如許多學者所言，《證券投資基金法》在很大程度上是一部行政管制法”。[3](P420)從理論上說，基金“老鼠倉”的行政規制較民事規制、刑事規制而言，具有管制能力強、管制效率高、事前預防的措施多等優勢。與此相對應，目前各界對基金“老鼠倉”的法律規制討論得最多的也是行政規制問題。歸納各家所言，主要集中在以下幾個方面：

(1)增強對規范基金個人交易行為監管制度的可操作性。目前，關于規范投資基金的相關制度體系尚未健全，已有的制度也無操作性。比如，我國對投資基金經理的投資行為采取的是“堵”的方式——我國《證券法》第43條、《基金法》第18條、第59條等都明確禁止基金經理等人員持有和買賣股票。相反，國外的許多做法就比較靈活，比如，在美國等國外基金行業中，規定基金經理可以買賣股票，但是不僅要將交易信息定期對雇主報告，而且要遵循“交易優先次序”，具體而言，就是基金經理要將客戶利益置于自身利益之上，在為自身利益采取行動之前，必須讓客戶首先采取行動。這種制度安排就調和了基金經理與法規之間的矛盾，在二者之間的協調中找到了一個利益均衡點。[6]所以，在無法禁止基金經理投資行為的現實情況下，不如正視證券市場交易的隱秘性，改“禁止性規定”為積極疏導，促使基金經理將“秘密投資”變為“公開投資”，規定基金經理定期公布其持股和投資、資產管理情況。當然，為嚴堵利用他人身份證明材料開立“老鼠戶”，應責成證券公司等經紀人承擔嚴格審查責任，例如要求經紀人只能接受開戶申請人本人現場開戶的方式，不得代理開戶。還可以通過司法解釋或中國證監會規章的方式，采取正面或反面列表的方式確立基金經理個人交易的行為規則和模式。例如，基金經理與基金同時購買某種證券的管制期、何種情況下基金經理可以參與交易等。[7]

(2)針對基金“老鼠倉”隱蔽性強等特征，引入“獎勵舉報”等制度，以加強對該行為的監管。比如，美國的各級證券交易均設置了市場監管部門，允許知情人、律師、新聞媒體等向其“報料”。舉報消息一旦查實，舉報人將可獲得高達案值10%的獎金，而涉案者則可能面臨重罰，這一獎勵舉措帶給舉報者最大的獎勵曾達到1000萬美元。高額獎勵成為促成全民監管的有效措施，在獎勵制度刺激之下，社會公共力量都被動員起來加入監管，很多律師會主動通過專業研究來判斷是否存在違規交易嫌疑，進而積極舉報；知道違規操作內情的人員也可能因為獎金巨大而主動揭發違規交易，從而從源頭上遏制了“老鼠倉”的泛濫。[8]

(3)依法追究相關單位和個人的行政責任。根據《基金法》第89條的規定，基金管理人、基金托管人“老鼠倉”的行政責任有責令改正、沒收違法所得和罰款，相關從業人員“老鼠倉”的行政責任有警告、暫停或者取消基金從業資格和罰款。在此基礎上，我國證券監督管理機構應從以下幾個方面加強對基金“老鼠倉”的查處：第一，要做到依法查處。孟德斯鳩指出：“刑罰總該有程度之分：量刑的輕重，視罪行的大小。”[9] (P130)所以，對基金“老鼠倉”的查處也必須嚴格依照法律的規定執行，嚴重的行為給予嚴厲的處罰，較輕的行為給予較輕的處罰；第二，要做到“違法必糾”。列寧曾指出：“有人早就說過，懲罰的防范作用決不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必究。”[10](P364)只有加強查處基金“老鼠倉”的確定性和必定性原則，才能打消違法者的僥幸心理；第三，做到及時查處。貝卡里亞指出：“只有使犯罪和刑罰銜接緊湊，才能指望相聯的刑罰概念使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來。”[11] (P44)同理，只有對基金“老鼠倉”及時查處，才能產生足夠的威懾效果。

關于基金“老鼠倉”行政責任追究制度的完善，以下兩點值得注意：第一，我國關于基金“老鼠倉”行政責任的追究是一種事后制裁，具有一定的被動性和滯后性，為此，我國應當借鑒美國禁止令的經驗，賦予證監會對將要或者準備發生的違法行為也有處罰的權力，以強化證監會對基金“老鼠倉”的積極預防作用。在美國，美國證監會(SEC)可以對基金管理人已經從事、正在從事或將要從事構成或可能構成違反信賴義務的行為向聯邦地區法院提起民事禁止令訴訟(civil injunction actions)，以尋求禁止令及其他附隨性救濟。禁止令可以禁止與任何證券有關的特定種類的違法行為，其范圍并不限于過去的違法行為。[3](P421～422)第二，“過度的國家權力干預會破壞市場機制本身功能的發揮，從而使市場主體的經濟行為難以進行”，[3](P426)所以，對基金“老鼠倉”行政責任的追究必須遵循法治原則，應當在《基金法》的配套法規中將《行政處罰法》中已經規定的行政聽證制度具體化，以強化對有關機構的權力制約。

2.建立、健全和有效利用民事責任追究制度，強化民事法律對基金“老鼠倉”的規制作用

民事責任主要是一種救濟責任，其主要功能在于救濟當事人的權利，賠償或補償當事人的損失。[12](P351～352)根據《基金法》第20條、第31條和第89條的規定，基金管理人、基金托管人“利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”，給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，依法承擔賠償責任。關于基金“老鼠倉”民事責任的成立要件，可以參見上文關于基金“老鼠倉”成立條件的論述，只是其民事責任的主觀要件具有一定的特殊性，在此再稍作補充。根據《基金法》第83條的規定，基金管理人、基金托管人的民事責任主要分為侵權責任(“違反本法規定”)和違約責任(“違反基金合同約定”)兩種，而基金“老鼠倉”是《基金法》第20條明確規定的，屬于“違反本法規定”，應承擔侵權的民事責任。但是根據侵權法原理，侵權行為又可以分為一般侵權行為和特殊侵權行為，而兩者的歸責原則并不相同。根據《民法通則》第106條第1款和第2款的規定，對于一般侵權行為，行為人只有在存在主觀過錯時才承擔民事責任，而對于特殊侵權行為則實行嚴格責任，一般采用無過錯原則。那么，基金“老鼠倉”是一般侵權行為還是特殊侵權行為？應當適用何種歸責原則？對此，《基金法》沒有作出明確規定。有學者認為，應當將基金管理人、基金托管人的侵權行為定性為特殊侵權行為，適用無過錯原則。原因是：在存在基金資產所有權與控制權相分離，“持有人——托管人——管理人”較長委托代理鏈條的情況下，在侵權民事責任中要逐一考察其主觀狀態是非常困難的，加之信賴義務本身具有較高的道德要求，因而無過錯責任較合理可行，也更有利于保護投資者的利益。[3](P411)但是筆者認為，根據《民法通則》第106條第3款的規定，無過錯責任原則的適用范圍應由法律專門規定，既然法律并沒有規定基金管理人、基金托管人的侵權行為屬于特殊侵權行為，就只能將其理解為一般侵權行為，適用過錯原則。保護投資者的利益固然重要，但是也要兼顧對基金管理人、基金托管人的公平。另外，在絕大多數情況下基金管理人、基金托管人并不存在共同侵權或同時侵權，因而，“在侵權民事責任中要逐一考察其主觀狀態”的情形很少出現。

關于基金“老鼠倉”民事責任的實現途徑，主要有訴訟、仲裁等。根據《基金法》第70條的規定，基金份額持有人有權對基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構損害其合法權益的行為依法提起訴訟。由于基金份額持有人人數眾多，基金“老鼠倉”的民事訴訟一般適用我國《民事訴訟法》規定的訴訟代表人制度。鑒于我國訴訟代表人制度本身的局限性，我國應該建立、健全集團訴訟制度、訴訟擔當制度等，以使我國的民事訴訟制度更加科學、規范。[3](P416～417)同時，由于基金所有權分散、基金治理結構失衡使得基金運作管理缺乏有力的監控，而且由于信息披露與專業知識的嚴重不對稱，在違法行為與損害事實之間的因果關系問題上應當實行舉證責任的倒置，不應由處于劣勢地位的分散投資者舉證，而應由基金管理人等來舉證。[3](P414)另外，追究基金“老鼠倉”民事責任的仲裁途徑也應受到重視。證券仲裁是指在證券發行或交易中平等主體公民、法人和其他組織之間發生合同糾紛或其他財產權益糾紛時，雙方當事人自愿達成協議，把爭議提交給第三者，由其作出判斷或裁決的活動。[13](P537)根據我國《仲裁法》、《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》等的規定，基金份額持有人與基金管理人、基金托管人、基金份額發售機構之間發生的與證券投資基金交易等有關的糾紛，屬于平等民事主體之間發生的民商事糾紛，完全可以適用仲裁方式解決。由于我國尚未設置專門的證券仲裁機構，基金“老鼠倉”糾紛目前還只能由我國的商事仲裁機構受理。

基金“老鼠倉”的民事規制具有行政規制和刑事規制所不可取代的作用，并且在使受害人得到補償等方面具有明顯優勢。但是，遺憾的是，我國理論界和實務界對民事法律規制基金“老鼠倉”的重要作用都重視不夠。不過，這種局面正在逐步改變。2008年10月8日，中國國際貿易仲裁委員會對有基金“老鼠倉”維權第一案之稱的上投摩根原基金經理唐建“老鼠倉”案進行了仲裁,建行作為基金托管人因“監管不力”成為被申請人。[14]“民事責任制度通過個案公正實現法律公正，通過支持個別投資者的合法訴求實現市場的整體秩序，通過投資者的主動參與實現市場的民主性和法治化”。[3](P408)所以，本案不論最終結果如何，它對于推動從追究民事責任的角度規制基金“老鼠倉”是具有積極意義的。

3.發揮刑法“最后制裁手段”的作用，加大對基金“老鼠倉”的懲治力度

“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力”。[11] (P65)但是，迄今為止，關于基金“老鼠倉”的法律規制基本集中在行政監管和處罰上,對相關責任人如何追究刑事責任，鮮有提及。“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁”。[15] (P73)筆者認為，目前基金“老鼠倉”行為猖獗、危害嚴重，僅憑行政制裁和民事制裁難以對其有效遏制，是到了追究相關責任人刑事責任，讓刑法發揮其“最后屏障”作用的時候了。其實，《基金法》第89條已有明確規定，對于基金管理人、基金托管人“利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益”，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但由于我國現行刑法沒有規定對應的犯罪，使得上述規定成為一紙空文。有學者認為，我國《刑法》第185條之一第2款“違法運用資金罪”可以適用于基金“老鼠倉”，[1]但筆者認為，該罪是單位犯罪，其主體是“社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構,以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司”，自然人不能構成本罪，唐建、王黎敏等自然人“老鼠倉”就不能適用該罪。該學者指出：“因為該罪(指違法運用資金罪——筆者注)的主體包括證券投資基金管理公司，而基金經理是基金管理公司下屬基金的負責人,屬于直接負責的主管人員,符合主體要求。”[1]但是在這種情況下追究自然人的刑事責任，前提是構成單位犯罪，在不構成單位犯罪的情況下，仍然不能追究自然人的刑事責任。另外，我國刑法規定的與“老鼠倉”比較接近的其他犯罪也都不能適用。[16]所以，我國刑法應增設新的犯罪，以有針對性地打擊基金“老鼠倉”。

三、《刑法修正案(七)》(草案)相關規定評析

鑒于基金“老鼠倉” 嚴重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者利益，但現行刑法卻未對這一社會影響極壞的犯罪行為作出明確規定，2008年 8月25日提請全國人大常委會首次審議的《刑法修正案(七)》(草案)第2條第2款規定，將在刑法第180條中增加如下規定作為該條第4款：“基金管理公司、證券公司、商業銀行或者其他金融機構的工作人員，利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的經營信息，違反規定，從事與該信息相關的交易活動，或者建議他人從事相關交易活動，情節嚴重的，依照第一款③的規定處罰。”該款規定的是一種特別背信罪，可以稱之為“金融從業人員背信罪”。

筆者認為上述規定存在缺陷，應從以下幾個方面進行完善：

1.將本罪規定在我國刑法第185條之一中。我國刑法第185條之一第1款規定的是“背信運用受托財產罪”，第2款規定的是“違法運用資金罪”，都屬于背信性質的犯罪。基金“老鼠倉”本質上是一種背信行為而非內幕交易行為，所以與此二罪在構成要件上比較接近，而與我國刑法第180條規定的“內幕交易、泄露內幕信息罪”相去甚遠。

在國外，背信罪一般是指依法律、公務機關命令或法律行為為他人處理事務的人，為謀求自己或第三人的利益，或以損害他人的利益為目的，而違背其任務，致使他人財產受到損失的行為。[17](P652～653)國外發達國家的刑法典中幾乎都有背信罪的規定，比如《日本刑法典》第247條(背任)規定:“為他人處理事務的人，以謀求自己或者第三者的利益或者損害委托人的利益為目的，實施違背其任務的行為，給委托人造成財產上的損害的，處五年以下懲役或者五十萬元以下罰金。”④關于我國應否設立背信罪,在修訂1979年刑法過程中,曾有學者強烈呼吁增設背信罪，[18](P601～604)同時也有學者認為,現行刑法不設背信罪也無可非議,并且今后也沒有必要增設背信罪。[19](P389、409～411)立法機關出于多方考慮，我國1997年刑法最終沒有規定背信罪。但是，正如馬克思所說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”[20](P121～122)隨著“老鼠倉”等現實經濟問題日益凸顯，我國刑法中應否規定背信罪以及規定普通背信罪還是特別背信罪的問題再一次緊迫地擺在我國立法者面前。筆者認為，我國刑法增設“金融從業人員背信罪”是十分必要的。首先，盡管我國刑法分則中規定了不少特殊的背信罪，但是如上文所述，這些規定都不能適用于基金“老鼠倉”；其次，規定“金融從業人員背信罪”這一特別背信罪比規定普通背信罪更符合我國的立法傳統和實際，能更加有效地懲治基金“老鼠倉”。

2.增強罪狀表述的準確性、針對性。本罪罪狀表述存在以下問題：第一，缺乏準確性、針對性。既然本罪主要針對基金“老鼠倉”等金融領域內的背信行為，在罪狀表述中就應該與《基金法》第20條關于基金“老鼠倉”的表述相一致，并突出其背信罪的實質和特點；第二，容易使其與刑法第180條第1款規定的“內幕交易、泄露內幕信息罪”相混淆。這不僅是因為本罪罪狀表述中有“內幕信息”等字眼，更主要的是“內幕信息以外的其他未公開的經營信息”與“內幕信息”在實踐中難以區分，更何況基金“老鼠倉”更多地在于人為制造證券市場波動以圖獲利而非利用“經營信息”。

3.增加單位主體。根據《基金法》第20條、第31條、第89條等的規定，基金管理人和基金托管人可以成為基金“老鼠倉”的主體。[21](P57)因而在刑法中也應規定基金管理人和基金托管人可以成為本罪主體。否則，上述單位主體將會逃避應負的刑事責任。[22](P33～34)

4.增設資格刑。基金“老鼠倉”行為人很多是“知情人員”或“內幕人員”，他們與證券業、證券市場有著極其密切的聯系，將犯罪人判處市場禁入等資格刑以短期或永久剝奪其再犯能力，可以有效地防止其利用一定的資格進行犯罪。所以，應在我國刑法總則中增設“剝奪從事特定職業資格”的規定，并在本罪中作出相應規定。

綜上所述，應將《刑法修正案(七)》(草案)第2條修改為：

“二、在刑法第一百八十五條之一中增加一款作為第三款：基金管理公司、證券公司、商業銀行或者其他金融機構，違背受托義務，具有利用基金財產為基金份額持有人以外的第三人牟取利益等行為，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處十年以下剝奪證券從業資格，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處終身剝奪證券從業資格，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”

[注釋]

① “老鼠倉”不是僅僅發生在基金業，證券公司和其它金融機構也同樣會發生，但鑒于目前基金“老鼠倉”問題比較突出，所以本文僅探討基金“老鼠倉”的有關問題。

② 2006年3月，唐建利用擔任上投摩根研究員兼阿爾法基金經理助理之便，在建議基金買入新疆眾和股票時，利用其父以及另一第三方賬戶先于基金買入，后又借基金連續買入新疆眾和，該股股價不斷上升之機賣出，非法獲利約153萬元。2008年4月21日，證監會開出罰單，取消了唐建的基金從業資格、沒收全部非法所得并處罰款50萬元，并對唐建實施終身市場禁入。參見周芬棉《處罰“老鼠倉”刑法遭遇尷尬，專家建議應設背信罪》，見http://news.xinhuanet.com/legal/2008-04/29/content_8071599.htm。

③ 《刑法修正案(七)》(草案)第2條第1款規定： “將刑法第一百八十條第一款修改為：證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者建議他人從事上述交易活動，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”

④國外的背信罪一般可以分為普通背信罪和特別背信罪。如日本，除了《日本刑法典》規定了普通背信罪外，其他法律也可能規定特別背信罪，如《日本商法典》第486條規定了公司發起人和董事的特別背信罪,規定發起人、董事、監察人、職務代理人、經理人或就營業接受某種類或特定事項委托的使用人,為自己或第三人的利益加害公司而背棄其義務,致使公司遭受財產損失時,處10年以下徒刑或1000萬日元以下罰金。

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