論談判民主的法治化

王新生

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 410072)

當今時代已是一個民主的時代。[1]民主已成為當今時代一種普遍的政治價值取向，在世界范圍內已成為一股不可逆轉的世界潮流，以至于沒有任何一個國家在致力于國家發展的進程中，把本國政治置身于民主大潮之外，拒絕民主化的進步。民主更是社會主義的生命。鄧小平就曾言明：“沒有民主，就沒有社會主義”。因此，充分發揮社會主義民主實現形式的作用，推進各種民主實現形式的法治化，是實現社會主義民主與法治的必然要求。

一、談判民主的內涵及適用范圍

社會主義民主的實現形式大體上可分為三種：票決民主(也稱為選舉民主)、協商民主和談判民主。雖然目前已有的民主理論都把票決民主(常常被稱作為選舉民主)作有民主的主要內容，但是我們仍不能說票決民主就能涵蓋民主的一切。而且，實行票決民主、堅持多數統治的政治制度并不能解決國家或社會的所有沖突問題，特別是在高度分化并有激烈沖突的社會里，少數服從多數的民主統治原則并不完全適用。恰如諾德林格所說，“正統的多數主義形式下的民主模式不適合調解嚴重的沖突。”[2]在多元利益產生嚴重沖突時，談判民主是最佳的、能夠解決問題的、和平與理性的手段。在社會利益不斷分化、社會關系日趨復雜的現代民主社會里，不同利益主體既有合作又有矛盾，談判則是促進社會利益平衡機制正常且有效運行的基本條件和必備手段。[3]

談判民主是社會主義民主的重要實現形式，是對票決民主、協商民主的重要補充，是民主實現形式整體中的重要組成部分，是實現社會民主和社會參與的主要方式之一，在中國社會主義民主政治發展過程中適用廣泛，并起著重要的作用。[4]李龍認為，談判民主主要是由有利益沖突的雙方或多方坐下來進行談判，化解已經存在的糾紛，或分配各種利益。[4](P421)李君如認為，談判民主的特點是通過談判分配利益，以使各方都能對自己的利益要求得到相對滿足。[5]可見，談判民主就是指存在嚴重利益沖突的社會主體運用談判方式，通過相互妥協、退讓，達成一致的利益分配協議，進而實現政治與社會目的的民主方式。

談判民主與票決民主、協商民主有著明顯的不同。票決民主的主體廣泛，凡與票決議題相關的全部社會成員都有權參與投票決策，實行少數服從多數原則，其結果具有明顯的強制性；談判民主則是談判雙方自愿達成協議，不存在強制。協商民主往往是協商主體之間就其共同的利益或共同關心的議題達成一致意見，實現其基本一致的利益要求，其協商的效力在于自覺遵守；談判民主的主體之間存在著嚴重的利益沖突，其利益分配存在著此消彼長的關系，缺乏共同一致性，但為了更高的利益要求或政治與社會目的，不得不相互妥協、退讓，最后達成一致同意的協議，其協議帶有契約或合同性質，具有法律的強制力。

在我國的民主政治實踐中，談判民主的適用范圍相關廣泛。談判民主在中國的運用可概括為三個方面：一是非平等主體間的談判，主要表現為中央與地方政府間的談判，如中央與特別行政區、民族自治地區的談判。在政府與非政府主體之間也存在著某些談判關系；二是平等主體間的、與公共事務和政治事務相關聯的談判，主要涉及集體勞動合同談判、調解等；三是國際政府間合作的談判，主要涉及中國政府參與國際事務的談判方式與合作事宜。

二、談判民主法治化的理論基礎

談判民主法治化之所以可能，是因為談判民主本身蘊含著法治的精神，而且在實際操作層面，可以運用法律手段來規制。這種法治精神主要表現為民主談判中的妥協精神和契約精神。

(一)妥協精神

妥協是談判民主的內在精神之一。妥協精神在票決民主與協商民主中多有運用，但在談判民主中表現得更為充分徹底。可以說，談判民主是妥協精神在民主過程中最具特征的表現。談判及妥協是一個政權協調各種政治與社會沖突的最重要的一種選擇方式。在法律的框架內，存在利益沖突的各方主體需正視現實，承認利益的多元化和多樣性，尊重彼此的權益，運用談判、協商、讓步、和解等方式，實現最終的妥協，有所放棄，有所收獲，實現共贏。

西方政治學界對談判民主的妥協精神早有論述。英國著名歷史學家、自由主義思想家阿克頓勛爵早就指出：“妥協是政治的靈魂”?？贫髡J為妥協精神是民主的所有條件中最為重要的條件，沒有妥協主沒有民主，[6]羅伯特·達爾則說：“民主依賴于妥協。而且，民主理論本身也充滿妥協——若干沖突的、互不相容的原則之間的妥協?！盵7]政治妥協西方民主政治的有機組成部分。政治妥協催生了英國議會制度，使得議會成為代表議事、決議的機關。1688年英國的“光榮革命”，就是指相互對立的英國國王勢力與封建貴族、新興資產階級政治勢力，經過談判、妥協，最終達成協議，建立了英國的資產階級政治制度。美國憲政民主制度也是政治妥協的產物，美國憲法也是一部在動態中尋求平穩的、活著的憲法。學者王希在《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》認為，談判與妥協是美國憲政的中心內容。[8]

政治妥協有利于促進政治系統的合法性，這對于存在嚴重利益沖突的社會尤為重要。任何政治系統要指望獲得長治久安，都不能回避合法性問題。合法性是指“政治系統使人們產生和堅持現存制度是社會最適宜制度的信仰的能力”。[9]在現代社會，僅憑政治強力不足以維持有效的政治統治。李普塞特在考察了西方各國民主政治系統的合法性問題后，認為當代民主政治系統的合法性程序“主要取決于解決造成社會歷史性分裂的關鍵問題的途徑”，即解決社會政治沖突的途徑。[10](P55～56)武力也許能即時化解沖突，但被壓制的一方必然與政治系統疏遠，政治系統的合法性就會受到威脅。相反，政治妥協通過達成各方相對滿意的結果而重新整合，避免了更大的沖突爆發，從而充當了沖突的緩解器亦或減震器。同時，政治妥協還可以通過各方的參與、討價還價、自愿同意等方式將各方從思想上、情感上以及實際行動上調動起來。各種政治要求都能或多或少地進入政治系統，從而有效地增強了民眾對政治系統的忠誠度和效能感。[10]

政治妥協需要以法治化的社會運行為條件。政治妥協作為一種解決矛盾的基本方式，它有別于動物界的“叢林法則”，是人類對自身與社會關系理性自覺的產物。政治妥協的實現是以雙方或多方一致認可并共同遵守的、預先制訂的程序或規則為存在條件的。社會運行的法治化為人們的政治行為提供了標準和程式，為解決政治沖突提供了規則和程序，這使得人們的政治行為因有章可循而具有可預期性，從而使人們有足夠的空間去尋求各方利益的妥協。法治的主要功能在于約束專橫的權力，保障最低限度的人的基本權利和自由，從而有助于防止和消除政治生活中損害政治共同體的黑箱交易，限制政治強力對政治過程的粗暴侵犯，促使各方高質量地達成政治妥協。[10](P65～67)

(二)契約精神

談判民主的關鍵是人民實現自我治理，它體現了社會契約的精髓。如何建構不同個人謀求利益最大化的社會環境，西方學者傾向于選擇契約來解決這一問題。契約具有兩重性，一方面，契約的基礎是雙邊或多邊互利的。正如布坎南所說：“當個人的利益是沖突的時候，意見一致便只能通過某種形式的交換或交易來達成?！盵11]從動態上來看，這是雙方或多方通過談判、協商、討價還價而互相讓步而達成妥協的過程。另一方面，妥協的達成是為了滿足雙方的對利益的追逐，因而，這種妥協是工具理性的派生物。[10](P64)

在西方民主理論中，社會契約論被視為政府合法性的理論根據，這是現代民主理論的一個革命性的環節。社會契約的精髓就是兩個或兩個以上的人，通過談判或議價達成的協議。因為：第一，契約當事人都有自己的目的，談判是目的性行動，談判作為利益表達是以個人利益的存在為前提條件的，自我利益是自治行動的基礎；第二，談判的本質是經濟理性，是雙方在追求利益最大化過程中的計算、計較與權衡，而不是尋求獲得對方的理解。談判的背后是博弈與均衡；第三，談判是妥協、讓步的過程，通過討價還價，必要時放棄自己的部分利益，以尋求不同乃至競爭、沖突的利益之間的合作而不是對抗。因此，談判是人民實行自治、追求自我利益的最佳方式。談判在社會契約的形成過程中的價值表明：談判和自治在本質上是一種為形成“共識”以達成合作的機制，充滿了工具理性。[3](P428)

談判民主對于維護正常的政治秩序有著重要的意義，在政府運轉過程中尤其重要。中國是一個社會主義民主國家，不存在西方國家那樣的嚴重的階級利益的沖突，但是，在改革開放三十年后的今天，中國社會的階層分化也十分明顯，不同的階層、不同的團體、不同的職業、不同的地域之間的人們，有著不同的利益需求，有著不同的目的追求。在各種利益相互沖突的情形下，通過談判手段，各方相互妥協、相互退讓，最終達成各方都能接受的方案，實現共贏，是至關重要的。

三、談判民主的法律規制

當代的談判民主當然是在法治和憲政框架下進行的，其適用范圍及其合理性均受制于國家權力的范圍與合理性，受到法律的規制，其能夠達到的目的與效果，必須要服務于國家進行社會治理的總體目標。因此，談判民主應當納入法律規制范圍之內，以實現談判民主的法治化。

(一)中央與地方政府間談判民主的法律規制

中央與地方政府間的談判往往涉及到中央與地方分權、利益分割等問題，總體上看屬于憲法事務，所以這類談判民主的法律規制主要體現在憲法層面，應當由憲法規范進行規制。中國是單一制國家，但是在中央與地方的關系方面卻有著非常豐富的變化，如對香港、澳門特殊行政區的安排，臺灣未來地位的特殊安排，以及少數民族區域自治制度的設置。在處理中央與地方政府權限方面談判民主運用較多，且在實踐上取得了明顯成功。

我國憲法第三十條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定?！备鶕椃ǖ倪@一原則規定，中國政府通過與英國政府、葡萄牙政府的談判，在香港、澳門主權回歸后設立了特別行政區，并由全國人民代表大會以《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》的形式規定了港澳特別行政區的具體制度安排。港澳主權回歸及特別行政區的設置充分體現了談判民主的價值。從一般的政治理論及政府體制學說來看，單一制國家的中央與地方的關系是明確排斥特別行政區的設置的。但是，中國在處理香港、澳門回歸問題上卻有著不同的表現。如果深入到談判內容所涉及的利益層面來考察，就可以看出，香港、澳門問題的談判實際上包括兩個層面：第一個層面是國家主權層面的談判，即中英兩國之間、中葡兩國之間的談判。這一談判實現了香港、澳門主權的回歸，同時也充分體現了中國政府運用和平手段解決歷史遺留問題的民主、理性的精神；第二個層面則是回歸后的香港與澳門地區的制度安排問題的談判。香港、澳門地區實行資本主義已逾百年以上，其政治制度、經濟制度、文化制度、社會制度均資本主義化了，港澳地區居民也充分認同其利益與資本主義制度緊密相關，要求其保留原有的制度不變。他們的這一要求既傳達給了當時統治香港的英國政府、統治澳門的葡萄牙政府帶到了談判桌上來了，也被港澳地區的政治團體與民眾傳達給了中華人民共和國中央人民政府，被中央政府采納。談判的最后結果是，中華人民共和國的主體部分即大陸地區實行社會主義制度，而香港、澳門則維持原有的資本主義制度不變。這就是創造性的“一國兩制”的制度安排?？梢哉f，港澳順利回歸并保持繁榮穩定是中華人民共和國中央人民政府實行談判民主的成功范例。中國政府在香港、澳門特殊行政區的設置上所體現出的民主寬容精神，及運用的政治談判形式，表明社會主義民主政治有著旺盛的生命力?？梢灶A見到的是，將來中國大陸與臺灣地區的統一如果采用和平方式，也必將采用民主談判的方式。無論是票決民主的方式，還是協商民主的方式在解決臺灣問題方面均有其局限性，缺乏實施的基礎，因此，談判民主將是最可能采取的手段。

在處理中央與地方政府事務中，特定情況下，談判民主是重要的和平處理政治沖突的方式。如新中國建立初期，為了和平解決西藏問題，中央人民政府與西藏地方政府展開談判，并于1951年簽訂《關于和平解放西藏辦法的協議》(簡稱《十七條協議》)，實現和平解放，為西藏與全國一起實現共同進步與發展創造了基本前提。同時，《十七條協議》肯定了改革西藏社會制度的必要性，強調“西藏地方政府應自動進行改革”，但是，考慮到西藏的特殊情況，中央人民政府對改革采取了十分慎重的態度，以極大的耐心、寬容和誠意，勸說、等待西藏地方上層統治集團主動進行改革，[12]允許西藏地區暫時基本保留其原有的制度不變。雖然該協議因1959年西藏上層統治集團的叛亂而終止，但中央政府與西藏地方政府通過民主談判實現西藏和平解決仍可視為一種成功的談判民主案例。

民族區域自治是我國憲法確立的一項基本制度。我國憲法第四條第三款規定：“各少數民族聚居的地方實行區域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中華人民共和國不可分離的部分?！痹谠O立少數自治區及民族區域自治過程中，談判民主也是重要的運用手段。

從中央政府與地方政府的談判民主運行以來的結果來看，談判的結果往往會形成一個具有法律效力的文本，或者直接制訂為法律。如《十七條協議》、特別行政區基本法、民族區域自治條例等。

(二)政府與非政府主體間談判民主的法律規制

政府與非政府主體的談判民主主體表現為行政合同及某些特定事務上。當代政府公共治理與行政法出現了一種新的公私合作的動向，非政府主體也可參與公務，甚至可以承包某些特定公務，政府與非政府主體討價還價，達成某種行政合同，實現政府利益與非政府主體利益的協調一致。如某些企業根據政府合同提供公共產品，包括供水、供電企業、電信企業的經營業務與利潤收益，均與政府的管制分不開，其提供產品的價格與利潤收益可以視為企業與政府談判的結果。還有就是在城區開發過程中，出現的政府與開發拆遷區的市民達成的拆遷協議等，都包含著政府與民眾談判利益侵害的因素。所以，盡管這類合同具有明顯的經濟特征，但因政府的行政行為或治理行為具有公共治理性質，這類合同或協議可以視為談判民主的結果。

(三)平等主體間談判民主的法律規制

平等主體間的談判類型非常多，內容也多種多樣。并不是所有的談判都可歸納于談判民主，只有那些有公權力介入或具有公共性質的談判才具有談判民主的意義，即使是這樣，這些性質的談判仍可能表現為民事、經濟事務的形式，而只在某些方面具有談判民主的性質。平等主體間談判民主在現階段主要體現在集體勞動合同的談判、調解等事務方面。

集體勞動合同與普通的民事合同有著重要的區別，一是因為集體勞動合同是以工會為談判一方與雇主方進行談判；二是因其與國家就業政策、人權保障等公共問題與法律問題高度關聯，不能簡單地等同于民事或經濟合同；三是這類合同必須得到行政主管機關的審查后才能生產，也就是說它的效力在于得到行政主管機關的認可。我國勞動合同法第五十四條規定：集體合同訂立后，應當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。由此可見，勞動集體合同既包含了民事合同的成分，也存在公權力的干預，具有復合性質。正是這種復合性決定了我們應當站在談判民主的高度上充分認識這一問題。

調解也是平等主體談判的重要表現方式?；诤椭C的理念，我國的傳統文化中非常強調“非訟”和“調解”，反對動輒將糾紛訴諸公堂。調解是平等主體解決糾紛最常見的方式。如果是純粹的民事或經濟事務糾紛的調解，當然不能視為談判民主。但在實際生活中，集體或群體利益糾紛或沖突往往需要政府有關機關介入進行調解，這類調解顯然具有了談判民主的性質。如地方政府介入村民的集體糾紛的調解等，既有公共權力的介入，也牽涉到群體利益問題，這類調解應當視為談判民主。理所當然地，這類調解也應遵守調解法規的相關規定。如政府立場的中立，調解結果不能違背法律與公序良俗，以及調解雙方均應自覺履行調解協議等。

(四)政府間國際合作的談判民主的法律規制

在國際事務中，各國也越來越多地運用談判手段來作為解決利益沖突的手段。國際合作的民主談判形式也應受到國際法及所在國法律的規制。隨著全球化的加深，國際合作，甚至部分主權的讓渡，都涉及到國家憲法層面的諸多問題。在談判民主的運用上，歐盟的成立有著重要的考察價值。經過多年的努力，歐盟各國積極努力地向著建立統一的歐盟前進，目前正在交付各國表決的《歐盟憲法條約》就是各國政府進行談判、協商的產物。它規定了聯盟成員國要具有的共同的價值觀和奮斗目標，提出聯盟的基礎是尊重人的尊嚴、自由、民主、平等、法治及尊重人權，明確規定了成員國向聯盟讓渡部分權能，聯盟以共同體方式行使成員國讓渡的權能。這說明，談判民主亦能使民主政治達到一個新的水平和臺階，成為各利益團體或各組織，包括國家在內的成員方達成妥協、形成新的行為方式的手段。在國際經濟事務方面，談判民主的運用也常?？梢砸姷?。根據WTO爭端解決機制，如果世界貿易組織成員方之間發生貿易爭端，啟動WTO爭端解決機制，就意味著沖突各方必須接受WTO爭端解決機構的裁決。這種裁決與一國的司法制度緊密相關。所以說，加入WTO就意味著需要對我國的經濟主權作出適當調整，在讓渡部分經濟主權的同時，積極享受WTO所確認的權利。從法律程序上來看，這種調整的合法性在于它得到了全國人大常委會對中國加入該協議的批準，這就與我國憲法及國家制度產生關聯。同樣地，中國參與了聯合國的各項民主政治及人權的談判工作，與有關國際組織及國家也有政治及人權領域的談判，也簽署了《聯合國關于政治、社會權利與公民權利國際公約》、《反種族滅絕條約》、《反歧視條約》等諸多政治與人權公約。談判與簽署這些公約必然地與中國國內法律制度相關聯，盡管可能這種關聯度可能會根據具體情況不同而有緊有松。

還有部分國際合作與國際談判事務，可能從表面上來看與談判民主無甚關聯，但其處理卻涉及到國家政治安排層面，我們也應當從談判民主及國家憲法與制度層面上予以考察與思考。如正在進行中的世界各國政府間關于氣候變化問題的國際談判，有明顯關涉到談判民主的相關法律規制問題。全球氣候談判是各國政府間以談判為基礎，強調對話與協作，通過博弈建立合作機制來降低交易成本，實現治理的秩序與目標。作為國際氣候合作的基本經驗，“談判民主制”被公認為是實現國際合作的一項博弈規則。這項規則的要素在于：“沒有一個國家有權力強迫其他國家參與國際合作或者是接受談判的結果，而且，每個國家都可以自由退出并無須承擔責任?！盵13]退出自由是指個體離開集體的自由，無須承擔責任是指單方面拒絕承擔成本的自由?！堵摵蠂鴼夂蜃兓蚣芄s》和《京都議定書》的談判過程就是談判民主制運行處理與國家相關的國際事務的例證。這種跨國民主的新形式昭示著民主已不應狹隘地理解為一種制度或組織，而是可以被解釋為一種規則，一種“在一個由獨立的參與者組成的世界中，能夠解決沖突、為合作提供便利或者更普遍地使集體行動問題變得容易的規則”。[14]當然，這些規則也必然受到各相關國家本國法律的規制。

國際政府間談判民主的結果往往表現為談判方簽署某種協議或議定書，而簽署往往并不能直接生效，通常情況下，它必須在得到所在國的立法機關的批準后才能生效。如中國政府與外國簽署的協議與條約均需經過全國人大及其常委會討論通過后才能生效。

四、談判爭端的法律解決機制

談判民主法治化的一個重要內容就是通過法律機制解決談判爭端。應當說，談判方式本身是為了解決參與談判各方或雙方的政治爭端而設計的一種機制。但如果談判已取得某種具有法律效力的結果后，即如果談判各方或雙方已經就談判事項達成協議或簽署契約，協議各方所產生的爭端理應根據法律規定，運用法律解決機制予以解決爭端。談判爭端的法律解決機制包括法律解釋、司法調解與審判等。

(一)法律解釋

在沿用已有法律規范產生歧義并引起爭端時，法律解釋往往成為重要的解決手段。在實踐中，法律解釋在解決中央與地方政府權力劃分的爭端中有著重要的意義。如中央政府與香港、澳門特別行政區的權力劃分產生爭議，就應當在憲法第三十一條規范之下，結合香港特別行政區基本法或澳門特別行政區基本法的相關規定，進行法律解釋，以解決爭端。中央與特區的關系是通過基本法規定下來的，如果發生分歧，也應當通過基本法規定的途徑，在法治的渠道上解決。如果在法律理解上有爭議，應當根據基本法的規定，全國人大常委會享有最終解釋權，當特區終審法院與全國人大常委會的解釋不一致時，特區法律界必須遵守基本法賦予的人大釋法權，必須尊重中央對特區政制發展的主導權和決定權，根據人大釋法解決爭議。[15]在居港權案中所產生的爭議就是通過人大釋法來解決的。

(二)司法調解與司法審判

運用司法調解手段解決談判民主爭端，是一個重要的方式。司法調解不同于當事人雙方之間的談判或民事調解，它是在法官主持下，在查明事實真相，明曉相關法律規定的基礎上，當事人就爭議的問題進行調解、談判，互相妥協讓步，最終達成一致，從而解決雙方爭議。法官的介入是司法調解區別于民事調解的重要標志，它表明了公權力的介入，在性質上已有不同。

司法審判可以說是解決談判民主爭端的最終手段。對于平等主體間的談判協議，可以視為具有法律效力的合同或契約，在產生爭端時可以視為合同糾紛，運用民事審判程序予以審判。如工會與雇主簽訂勞動合同后，因執行合同而產生糾紛的，可以勞動合同法的相關程序規定，進行調解；調解不成時，可以起訴到法院，由法院依照民事審判程序審理判決，最終解決糾紛。

[參考文獻]

[1][美]理查德·H·皮德斯.民主政治的憲法(田雷譯)[A].載張千帆主編.哈佛法律評論(憲法學卷)[C].法律出版社,2005.151.

[2]E.A.Nordlinger, Conflict Regulation in Divided Societies(諾德林格：《分裂社會中的沖突管理》)，Cambridge, Mass.:Harvard Studies in International Affairs, 1972,p.33。轉引自[美]喬·薩托利.民主新論(馮克利、閻克文譯)[M].上海：東方出版社,1998.35.

[3]徐亞文.談判與社會主義民主的實現形式[J].武漢大學學報(人文科學版),2007,(4):426.

[4]李龍.加強社會主義民主實現形式研究[J].武漢大學學報(人文科學版)，2007,(4):421.

[5]李君如.怎樣看待當前中國政治體制改革和民主政治發展的走勢[A].唐晉主編.崛起進程中的中國式民主[C].人民日報出版社,2008.10.

[6][美]科恩.論民主[M].北京：商務印書館，1988.183.

[7][美]達爾.民主理論的前言[M].上海：上海譯文出版社，1987.1.

[8]王希.原則與妥協：美國憲法的精神與實踐[M].北京大學出版社,2000.7.

[9]西摩·馬丁.李普塞特.政治人——政治的社會基礎(張紹宗譯)[M].上海：上海人民出版社1997年版，第55-56.

[10]萬斌,羅維.論政治妥協[J].浙江學刊,2005,(1):69.

[11][美]詹姆斯·M.布坎南、戈登·塔洛克.同意的計算——立憲民主的邏輯基礎[M].北京：中國社會科學出版社，2000.41.

[12]國務院新聞辦公室.西藏民主改革50年(白皮書)[DB].國務院新聞辦公室網站www.scio.gov.cn,2009-03-02.

[13]崔大鵬.國際氣候合作的政治經濟學分析[M].北京：商務印書館,2003.94.

[14][澳]約翰遜·S.德雷澤克.協商民主及其超越：自由與批判的視角[M].北京：中央編譯出版社,2006.112.

[15]強世功.文本、結構與立法原意——“人大釋法”的法律技藝[J].中國社會科學,2007,(5):151.