淺議工程施工索賠

楊 剛

索賠是法律和合同賦予的正當權利,也是一項保護承包商切身利益的重要措施。索賠在國際商務活動中已屬正常的管理行為,在國內,隨著我國加入世貿組織(WTO),并逐步與國際建筑市場接軌,在國內工程施工中,承包商的索賠意識不斷增強,重視索賠、善于索賠使不少承包商嘗到了甜頭。

(1)承包工程中的索賠包括兩個方面:即商務索賠和工程索賠。商務索賠主要是在承包商與供應商之間的商務活動中,由于數量的短缺,貨物的損壞,質量不符合要求和不能如期交貨等,而向供應商及其委托的運輸部門和保險機構索取賠償。工程索賠系指承包商在履約期間因非自身過失蒙受損失而向違約方(即業主)或責任方(即工程保險部門)提出的索賠,索取的對象是業主或工程保險部門。在項目實施的各個階段都有可能發生索賠,但發生索賠最集中、處理的難度最復雜的情況發生在施工階段,因此,本文所說的工程索賠主要指施工索賠,且特指承包商向業主的索賠。

施工索賠包括工期索賠和費用索賠。工期索賠的目的是避免承擔不能按原計劃施工、完工而需承擔的責任。對于不應由承包商承擔責任的工期延誤,后果應由業主承擔,業主(監理工程師)應給予順延工期。費用索賠一般指承包商向業主(監理工程師)提出自己的額外費用支出或索賠損失的要求。

(2)在工程施工中,能夠引起索賠的事項是多方面的,主要有:

①業主方面違約的情況:業主未按合同規定時間交付施工場地或施工場地不具備施工條件;業主未按合同規定將施工所需道路、水、電、電訊線路從施工場地外部引至規定地點,或雖引至規定地點,但不能滿足施工期間的需要;業主未按合同約定向承包商提供施工場地的工程地質和地下管線等資料,或提供的數據不符;業主未及時辦理施工所需各種證件、批件和臨時用地、占道及鐵路專用線的申報批準手續,對施工造成影響;業主未及時將水準點與坐標控制點以書面形式交給承包商;業主未及時組織有關單位和承包商進行圖紙會審和設計交底;業主未能妥善處置施工現場周圍地下管線和鄰接建(構)筑物的保護,以至影響施工; 業主未按合同規定提供應由其供給的建筑材料、機械設備或供應的建材、機械設備不符合要求。對諸如施工圖紙(變更)的批準發放、隱蔽工程驗收以及所提問題的答復業主拖延時間,造成施工延誤;業主未按合同規定的時間和金額支付工程款;業主要求趕工或提前工期。

②監理工程師的不當行為,主要包括:人員的委派沒有按合同規定提前通知承包商,發出的指令、通知有誤或前后矛盾;未按合同規定及時向承包商提供指令、批準、圖紙或未履行其它義務,對承包商的施工組織進行不合理干預。

③合同文件的缺陷。

④合同變更,主要包括:業主對工程項目要求的改變,如提高或降低標準,增減項目、削減預算等;因設計錯誤,必須對設計圖紙所作的修改,政府有關部門的要求,如市政規劃、環保等。

⑤不可抗力事件上,如自然災害超過合同規定的認定標準;社會動亂、暴亂等;施工中發現古墓、文物以及影響施工的地下障礙物;物價非正常性浮動,導致材料價格、員工工資大幅上調,國家的法律、法規、部門規章及有關計劃進行修改和調整。

⑥合同中明文規定的其它導致索賠的合法動因。工程項目的相關資料是索賠的主要依據,資料不完整,索賠就難以順利進行。為了確保索賠成功,承包方必須保存一套完整的工程項目資料,這是做好索賠工作的基礎。因此,承包方應指定專人負責下述幾個方面工程資料的收集和保管:

(a)招標文件、合同文本及附件、中標通知書、投標書。

(b)工程量清單、工程預算書和圖紙、標準、規范以及其它有關技術資料、技術要求;各種紀要、協議及雙方的往來信件;施工計劃和具體的施工進度安排;施工現場的有關文件和工程照片;氣象資料和停電、停水、停氣及道路情況;施工記錄或證明;工程檢查驗收報告和種種技術鑒定報告;物價、工資指數和會計核算資料;建材、機械設備的采購、訂貨、運輸、進場、使用方面的數據;國家的法律、法規、部門規章等。

(3)下面是一宗索賠案例的簡要,從中或許能得到某種啟迪。

某中資公司在承攬香港一輸水管線工程時,合同價2.2億港元,長度為20km,在合約實施過程中發生了若干問題:①來港人員簽證受阻,構成業主妨礙,誤期一個多月不能正常工作;②發現地質情況與合約資料提供的不符,不得不改變施工操作程序和采取掘進措施,影響了完工工期和工作成本;③四條隧洞都因地質問題采用了不同于標書所列的鋼拱支撐型式,改變開挖程序,引起工期延誤導致經濟損失;④H洞口原設計直線鋼襯段進入洞內彎道,因地質條件變化,需制作彎道鋼襯,其安裝和焊接的難度加大;⑤因地質關系,HHI段的襯砌長度比原設計增加,延長了工期;⑥其它洞口發生的問題成因與H洞口一樣或類似。以上所述,承包方與監理工程師之間爭端成立后,經與業主協議同意先經香港工程師協會調解,經半年多的努力,雙方最終在調解人建議的基礎上達成一攬子解決方案。其主要內容為:①妥善性處理。如入境拖延,惡劣或不正常天氣影響,意外停電,H洞口淹水等項,只補償一定工期而不補償經濟損失,其意是作為雙方均不能控制的意外,工期歸業主承擔,經濟風險歸承包商負擔。②接受性處理。按承包方提出索賠原則或計算方法,給予經濟性補償。如H洞口的臨時支撐費和曲線段鋼襯、HHI段增加襯砌量、隧洞臨時鋼拱支撐計量等,經按合約和標書核對后都給了相應的索賠金額。根據調解人的建議補償工期192天(監理工程師已批準的259天不在內),補償金額3136萬港元。業主和承包商對調解人建議認真研討后,雙方又經多次磋商討論,最后正式簽證了一攬子解決本工程索賠協議書:業主付給承包方3750萬港元作為本合約一攬子賠償,承包方不再要求任何其它索賠;③業主所扣誤期罰款即刻歸還;④該項索賠不影響工程師執行合約的責任。本工程索賠的經濟效果較理想,除一攬子解決收入3750萬港元外,業主撤銷罰款2931.9萬港元,還有工程師已批準的工程計價與補償收入3432.55萬港元,總計10111.5萬港元。

由此可見,要想獲得較為理想的索賠結果,從承包方即企業的角度看,首先應建立健全索賠管理機制,包括設置專門機構和專職人員進行管理并開展業務,制定系統的制度,從索賠的范圍、內容、工作程序、步驟、遵循的原則到工程現場所發生的一切問題的全部資料、數據、檔案以及這項工作的方式、方法等均應科學化、規范化,并使全員樹立索賠意識。其次,可靠、完整的系統基礎資料和論證依據是索賠必不可少的根本性工作。從工程實施開始就應專門建立該工程的索賠檔案,分門別類地細致地記載設計、施工、環境、人力、物力、財力和業主、監理工程師、分包商等全方位的情況,這方面的工作要細,不可遺漏。再次,在聘請專家的同時,大力培養自己的專門人才,是個重要問題。國際工程的發展趨勢,要求承包商組織一個熟悉國際承包業務、掌握工程索賠技巧、知識面廣泛、經驗豐富、應變能力強、有責任心、忠于職守的索賠班子并納入實施合同的正常軌道,就可望今后的工作跨上一個新臺階。第四,要了解已有的案例和正在進行的案子,這方面的情況愈多,便可在索賠中套用同樣成功的索賠案例和力避同樣失敗的案例。最后,注意保密。索賠過程中的策略、計價、談判、往來函件、索賠活動等均應保密,對雇傭的外籍人員亦應注意管理和合作。

(4)索賠是一門科學,負責索賠工作的人員必須熟悉法律,有豐富的索賠經驗,善于從合同文件、合同條款及來往函件中找出矛盾,主動創造并尋找索賠機會,不應消極地等待索賠機會而被動地提出索賠,特別是報價時應充分為后來的索賠奠定基礎。索賠中應著重注意以下八點:

①主動創造索賠機會。在施工過程中,承包商應堅持以監理工程師的書面命令為憑據,即使在特殊情況下,必須執行其口頭命令,亦應在事后立即要求其用書面文件確認,或者致函工程師確認自己業已收到并已執行其口頭命令。如果監理工程師在7天之內對致函未予否認,即視其已認可。當監理工程師下達的命令前后矛盾時,可提醒但不應拒絕執行,應將其相互矛盾的命令妥善保存,以作為索賠依據。如果承包商的準備工作尚不充分,可以口頭表示希望監理工程師推遲下達開工令,而在編寫索賠報告時,則可援引開工令下達日期作為索賠依據之一。

②及時抓住索賠機會。一旦發生可索賠的機會,應立即發出索賠通知,千萬不要等到工程竣工驗收后再提出要求。

③投標報價時應冷靜分析,對那些日后可提索賠或可能增加的工程部分單價應盡可能定高些,以備后來計算索賠價款。

④認真編制索賠報告,要做到經得起推敲,令人信服。

⑤充分準備索賠時供監理工程師審核的文件和材料。

⑥努力掌握索賠知識,盡量避免依靠當地律師幫助打官司,這樣可爭取主動,并節省不少酬金。

⑦注意同監理工程師協調好關系,爭取由監理工程師裁決,盡可能地不要提交仲裁或訴訟。

⑧嚴格合同條款,避免合同中寫進不公平或不利于本方爭端解決的條款。