物權法對抵押權制度的改進

摘要：《物權法》第四編在創(chuàng)設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區(qū)分原則等一些新的制度規(guī)則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規(guī)則。本文通過對照比較物權法和擔保法，從抵押權制度方面著眼，簡要闡述物權法對抵押權制度的幾方面改進。

關鍵詞：物權法；擔保法；抵押權制度；改進

中圖分類號：D923.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002—2589(2009)10—0085—02

第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)，《物權法》在抵押權制度方面有以下改進。

一、增加了原擔保法沒有的動產浮動抵押權

《物權法》第181條規(guī)定，“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償。”這是《物權法》新規(guī)定的一類抵押權，即動產浮動抵押權。《物權法》之所以規(guī)定這樣一種新型的抵押權，主要是基于以下幾個考慮。首先，浮動抵押制度有利于促進企業(yè)融資，促進中國經濟的發(fā)展。抵押人可以利用其現(xiàn)有的和將來擁有的財產進行抵押，這對于一些技術含量高、發(fā)展前景好的中小企業(yè)十分重要，它們可以充分利用浮動抵押獲取企業(yè)發(fā)展壯大所必不可少的資金。其次，浮動抵押簡化了抵押手續(xù)，降低了抵押成本。在設定浮動抵押的時候，當事人只是需要制定浮動抵押的書面文件并進行登記，不需要制作公司財產的目錄表，也不需要對公司財產分別進行公示。同時，在浮動抵押期間，抵押人新取得的動產，不需要任何手續(xù)就可以當然成為浮動抵押的標的物。第三，浮動抵押有利于提供抵押的民事主體進行正常的商業(yè)活動，因為該制度最大的優(yōu)點就是，如果沒有出現(xiàn)法定或者約定的事由，抵押人在日常經常管理活動中，可以對其設定抵押的財產進行合法處分，抵押權人不得干預。

二、進一步明確了抵押財產的范圍

在對抵押物的范圍的規(guī)定問題上，《物權法》一方面規(guī)定哪些財產可以抵押，另一方面規(guī)定哪些財產禁止抵押。但是，《物權法》就抵押財產范圍的規(guī)定，有三點不同于《擔保法》。

第一，《物權法》對于可以設定抵押權的動產的范圍作出了更為清晰的規(guī)定，即“生產設備、原材料、半成品、產品”以及“交通運輸工具”。

第二，《物權法》明確規(guī)定了一些正在建造的財產可以設定抵押，即正在建造的建筑物、船舶、航空器。

第三，《物權法》在對允許抵押的財產作兜底性規(guī)定時使用的是“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產”的表述，而《擔保法》的表述卻是“依法可以抵押的其他財產”。物權法第184條還規(guī)定了六大類不得抵押的財產范圍，其中第(三)項“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施”，保留了擔保法解釋第52條的內容，徹底否決擔保法第37條的規(guī)定“學校、幼兒園的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施不得抵押”。這種變化的意義非常大，因為設定抵押權是一種民事活動，而在民事活動領域中一個最基本的原則就是“法律沒有禁止的就是允許的”。《物權法》這一規(guī)定對未來中國民事立法的發(fā)展將產生巨大的影響。

三、既確定了房隨地走，地隨房走原則，又加強了對耕地的保護

《物權法》第182條規(guī)定了“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”此條規(guī)定原則上是同意房隨地走，地隨房走的。只有這樣才能保證實現(xiàn)抵押權時，房屋和建設用地使用權同時轉讓。需要指出的是本條規(guī)定的建筑物，主要指國有土地上的建筑物和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物，建設用地使用權，包括城市住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地的使用權。

緊接著第183條規(guī)定了“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。”該條體現(xiàn)了中國對耕地的保護，嚴格限制農用地轉為建設用地。第201條規(guī)定“依照本法第180條第1款第3項規(guī)定的土地承包經營權抵押的，或者依照本法第183條規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。”也就是說，即使鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權隨其廠房等建筑物被拍賣了，受讓的土地仍屬于農村集體所有。

《物權法》第200條就建設用地使用權抵押后，土地上新增建筑物時的建設用地抵押權的實現(xiàn)作出了更科學的規(guī)定，即抵押權人“應當”(而非《擔保法》第55條第l款所規(guī)定的“可以”)將“該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分”。

四、廢除了超額抵押的禁止性規(guī)定

依據《擔保法》第35條，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。按照這一規(guī)定，超額抵押在中國是被禁止的。但有幾點弊端：第一，要做到抵押財產的價值始終大于被擔保的債權，就必須要對抵押財產進行評估，而由此就會增加交易成本。況且，抵押財產的價值也不是一成不變的，也許設定抵押權時抵押財產的價值確實低于被擔保的債權，但是此后很可能大大超過了。所以，《擔保法》禁止超額抵押沒有太多的可行性。第二，設定抵押權本來就是當事人的民事活動，應當充分尊重當事人的意思自由，如果債權人愿意接受超額抵押，法律上不應當禁止。第三，禁止超額抵押嚴重限制了債務人的融資，結果導致“擔保之王”的抵押權失去“保證”作用。第四，《擔保法》禁止超額抵押的規(guī)定使得一些登記部門為了多收費，在辦理抵押權登記時強制當事人對抵押財產進行評估，有的甚至要求一年評估一次。鑒于《擔保法》禁止超額抵押的上述諸多弊端，此次《物權法》明確廢棄了對超額抵押的禁止性規(guī)定，允許抵押人以價值低的抵押財產擔保價值高的債權。

五、在抵押權實現(xiàn)的事由上更加尊重當事人的意思

依據《擔保法》第33條第1款以及第53條第1款，只有當債務人不履行債務時，債權人才有權依法實現(xiàn)抵押權。而《物權法》第179條則明確規(guī)定，在兩類情形下，債權人可以依法實現(xiàn)抵押權：其一，債務人不履行到期債務；其二，發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形。這種改變對于保護債權人的合法權益顯然是更為有利的。因為按照原先《擔保法》的規(guī)定，“債務人不履行債務”僅指“債務履行期屆滿而抵押權人未受清償”。這種顯然不利于實現(xiàn)司法領域中的意思自治。因為在實踐中，出于種種考慮，債權人完全可能與債務人或者與抵押人在合同中約定某一條件，而僅以該條件的成就作為實現(xiàn)抵押權的條件，未必要等到債務履行期屆滿而抵押權人未受清償的情形發(fā)生。因此，《擔保法》將抵押權的實現(xiàn)事由局限在不履行到期債務，顯然不能滿足實踐中債權人的多種需求，不利于保護債權人的利益。而《物權法》的新規(guī)定就有效地解決了這個問題。

六、有效地降低了抵押權實現(xiàn)的成本

依據以往的《擔保法》第53條第1款的規(guī)定，當債務履行期屆滿而抵押權人未受清償時，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。如果雙方達不成協(xié)議，那么抵押權人只能向人民法院提起訴訟，即先通過訴訟程序獲得確定的勝訴判決，然后再向法院申請強制執(zhí)行。《擔保法》這種規(guī)定的后果就是，抵押權人為實現(xiàn)抵押權必須預先支付大量的成本，包括一審、二審的訴訟費用、律師費用以及申請強制執(zhí)行的費用等。

為了能夠有效降低實現(xiàn)擔保物權的成本，便利廣大企業(yè)融資并維護債權人的合法權益，《物權法》第195條第1款規(guī)定，如果債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。倘若雙方沒有就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議，則抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押權人無須通過訴訟事件來實現(xiàn)抵押權而是可以在初步證明抵押權和主債權存在之后，直接申請法院拍賣、變賣抵押財產。此種申請拍賣的性質屬于非訟事件，法院對當事人的申請僅進行形式上的審查，至于抵押權、被擔保的債權是否存在等內容屬于實體問題，法院不予審查。經過審查后，法院就可以作出強制執(zhí)行的裁定，該裁定就是執(zhí)行依據。如果債務人或者抵押人對于抵押權以及被擔保的債權是否存在等實體法律關系有異議，那么應當由債務人或抵押人提起訴訟，并支付相應的訴訟費用。可以預見，在《物權法》實行之后，中國擔保實踐中抵押權人實現(xiàn)抵押權的成本必將極大的降低。

七、明確物權法與擔保法沖突解決原則

《物權法》第四編在創(chuàng)設諸如擔保物權合同與擔保物權變動的區(qū)分原則等一些新的制度規(guī)則的同時，大量吸納并修改完善了擔保法和擔保法司法解釋中的若干制度規(guī)則，同時也導致了擔保法、擔保法司法解釋與物權法之間的諸多沖突，由此會引發(fā)一些擔保法與物權法適用上的銜接問題。

在處理擔保法等法律與物權法銜接問題時，人民法院首先應當堅持“法不溯及既往”的原則。其次應當按照立法法與物權法規(guī)定的原則和精神，根據“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”、“特別法優(yōu)于一般法”的原則解決法律適用沖突問題。第三，在抵押權登記效力、抵押登記的公信力、獨立擔保的適用依據、抵押權的重復設定等方面，人民法院將重點加以關注。