美國民商事訴訟應(yīng)對

對任何公司來說，美國商業(yè)訴訟的復(fù)雜過程都可能成為一項沉重的負(fù)擔(dān)，對中國公司尤其如此。美國的民法制度在許多基本的方面與中國的法律制度和文化不同。在經(jīng)濟快速增長的環(huán)境下運作的中國公司，在適應(yīng)美國法律制度的過程中面臨巨大的挑戰(zhàn)，尤其是在證券和反托拉斯這類勝敗關(guān)系特別重大的訴訟中

與美國的訴訟制度打交道，對中國公司來說可能是個痛苦的過程，但大部分中國公司無法回避這一現(xiàn)實。

隨著中國與美國的商務(wù)交往越來越密切，中國公司成為美國法庭上的被告或原告的可能性也越來越大，這不僅反映在案件的數(shù)量上，同時也反映在案件的范圍及重要性上。在過去幾年里，美國法院受理的起訴中國公司的案件類型已從合同和貿(mào)易糾紛，發(fā)展為涉及美國知識產(chǎn)權(quán)、證券、反托拉斯、產(chǎn)品責(zé)任賠償?shù)葟?fù)雜的民商事案件。

自2004年中國人壽成為在美國被股東起訴的第一家中國公司后，在美國上市的中國公司網(wǎng)易、UT斯達康、中華網(wǎng)、空中網(wǎng)、前程無憂和新浪，因違反美國聯(lián)邦證券法接連在美國法院被起訴，最近又有分眾傳媒、巨人網(wǎng)絡(luò)和富維薄膜因同樣原因在美國法院被起訴。今年4月，杭州中策橡膠有限公司在一起在洛杉磯高等法院中提起的產(chǎn)品責(zé)任訴訟中被列為被告。在同一時期，還發(fā)生了好幾起針對中國公司的反托拉斯案件，其中包括針對中國的維生素C生產(chǎn)商、菱鎂礦出口商和鋁土礦出口商提起的指控其操縱價格的集體訴訟。

隨著中國公司越來越多地涉足美國資本市場，它們會面臨更多有關(guān)證券的訴訟。隨著中國公司在制造和銷售密集型產(chǎn)業(yè)的商品中發(fā)揮越來越重要的作用，它們也將會面臨越來越多有關(guān)價格操縱的指控。

對任何公司來說，美國商業(yè)訴訟的復(fù)雜過程都可能成為一項沉重的負(fù)擔(dān)，對中國公司尤其如此。美國的民法制度在許多基本的方面與中國的法律制度和文化不同。在經(jīng)濟快速增長的環(huán)境下運作的中國公司，在適應(yīng)美國法律制度的過程中面臨巨大的挑戰(zhàn)，尤其是在證券和反托拉斯這類勝敗關(guān)系特別重大的訴訟中。

中國公司面臨的特殊問題

《1933年證券法》第11條

《1933年證券法》第11條規(guī)定，在為發(fā)行證券而提交的登記文件中作虛假陳述或遺漏重大事實是違法的。如果能表明登記書中包含有遺漏和虛假陳述，且有關(guān)的遺漏或虛假陳述足以使一位理性的投資人對投資的性質(zhì)產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識，則違反第11條的指控就能成立。

根據(jù)第11條的規(guī)定，為了使自己的案件初步成立，原告僅需承擔(dān)最低限度的舉證責(zé)任。反駁因果關(guān)系的舉證責(zé)任被倒置在了被告身上，這又是與《1934年證券交易法》第10(b)條有關(guān)欺詐責(zé)任規(guī)定的一大不同之處。

中國公司經(jīng)營上的某些方面，尤其增加了其承擔(dān)第11條項下的責(zé)任的風(fēng)險。比如，許多在海外上市的中國公司獲得其主要資產(chǎn)的程序可能是有問題的，因為任何破產(chǎn)拍賣程序都存在風(fēng)險，而且還可能被指控以不合理的低價處理國有財產(chǎn)。在這種情況下，如果登記書沒有提醒投資人注意這些潛在的風(fēng)險，就有可能被控誤導(dǎo)。

在涉及披露義務(wù)的問題上，一些上市公司的大陸母公司通常透明度低，其存在的一些問題，如商業(yè)賄賂、金融欺詐或不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易等，也可能會被歸咎于上市公司實體。而且，中國境內(nèi)發(fā)生的許多宏觀事件，如新法律的通過、匯率政策的改變、法律制度的改革以及可能對經(jīng)濟增長產(chǎn)生影響的任何政策變化，都可能會影響一家上市公司的未來。未就這類宏觀事件披露足夠的信息，就有可能會被人根據(jù)《1933年證券法》第11條的規(guī)定起訴。

中國人壽

投資者針對中國人壽保險股份有限公司提起的訴訟，是運用《1933年證券法》第11條的一個案例。

2004年2月，中國國家審計署公布報告，發(fā)現(xiàn)中國人壽的大陸母公司存在涉及金額達6.52億美元的賬目違規(guī)行為。其后，美國證券交易委員會（證交會）宣布對中國人壽的首次公開上市進行非正式調(diào)查。這是美國證交會首次對中國控制的上市公司進行此類調(diào)查。2004年5月，在中國人壽IPO中申購股票的股東，以中國人壽未能在其登記書和招股書中披露所報道的金融欺詐及國家審計署的調(diào)查為由，對中國人壽提起集體訴訟。中國商界的一些人士對此感到很意外。2006年6月，美國證交會結(jié)束了對中國人壽的調(diào)查而沒有采取任何行動。但是，股東提起的證券集體訴訟案現(xiàn)仍在紐約聯(lián)邦法院中。雖然案件至今沒有大的進展，但是此種案件常常會對被告公司的聲譽造成重大的損害。

富維薄膜

最近，在納斯達克上市的富維薄膜控股有限公司（下稱富維薄膜）被股東訴至紐約聯(lián)邦法院。訴狀指控富維薄膜及其某些主管人員和承銷商違反《1933年證券法》第11條、第12（2）條和第15條的規(guī)定。訴狀聲稱，被告對富維薄膜及其業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況作了虛假陳述或在陳述中遺漏了相關(guān)的重要信息，原告稱有關(guān)富維薄膜借以獲得其主要營業(yè)資產(chǎn)的交易“違法”、對與公司收購其主要生產(chǎn)性營業(yè)資產(chǎn)有關(guān)的情況“披露不充分”，以及原資產(chǎn)持有人采取任何追究手段或行動的可能性很小這一說法“不準(zhǔn)確”。

中國公司應(yīng)知道，它們可用于駁回根據(jù)第11條提出的訴求的有關(guān)抗辯。其中一個主要抗辯就是不實陳述或遺漏必須“足夠嚴(yán)重”(material)才能導(dǎo)致第11條規(guī)定的責(zé)任。要達到“足夠嚴(yán)重”的程度就必須存在：“下面這樣一種相當(dāng)大的可能性，即如果披露了這一被遺漏的事實，一個理性的股東將會認(rèn)為這一披露使已披露的信息的‘綜合情況’發(fā)生重大的變化。”因此，被告可通過證明所聲稱的不實陳述或遺漏并不重要，來促使法院駁回上述訴求。如果案件的進展已經(jīng)過了被告可提出駁回起訴的階段，公司也許可使用“提示注意原則”(bespeaks caution doctrine)為自己辯護，被告可根據(jù)此項原則，在登記書中表達意見和作出預(yù)測時使用專門編寫的審慎陳述來減少可能承擔(dān)的責(zé)任。

反托拉斯訴訟

《謝爾曼法》規(guī)定，競爭對手之間共同操縱價格、瓜分客戶和銷售區(qū)域或采取其他方法限制競爭都是違法的。中國公司現(xiàn)在已開始因價格操縱或因競爭對手之間的其他串通行為，而面臨根據(jù)美國反托拉斯法提出的指控。被指控實施卡特爾式的壟斷是一件很嚴(yán)重的事。起訴卡特爾的犯罪行為，是美國司法部反托拉斯局最優(yōu)先處理的問題之一。此種起訴有可能導(dǎo)致被告公司支付數(shù)額巨大的罰款，且所涉及的人員還有可能被判監(jiān)禁。

被告在民事反托拉斯訴訟中需冒的風(fēng)險也很大，因為一旦原告勝訴，原告就有權(quán)獲得三倍損害賠償和律師費的賠償。只要美國司法部宣布進行調(diào)查，聲稱支付了過高價格的消費者就必然會緊跟著提起集體訴求。美國的反托拉斯法在民事案件和刑事起訴中，均可適用于外國公司。

首起針對中國公司的反托拉斯集體訴訟，即有關(guān)維生素C的反托拉斯訴訟，是由20世紀(jì)90年代對日本和歐洲的維生素C生產(chǎn)商提起類似訴訟的同一家律師事務(wù)所提起的，那些民事訴訟案的結(jié)果是被告支付了20多億美元的和解費。在向中國生產(chǎn)商起訴時，據(jù)稱中國公司的維生素C銷售量超過了全球維生素C市場的60％。

訴狀稱，被告公司組成了一個控制維生素C在美國的價格及對美國維生素C出口量的卡特爾。原告的指控，主要集中在被告公司參加的兩次行業(yè)協(xié)會會議上。據(jù)稱，在這兩次會議上，被告制定了控制生產(chǎn)水平和提高價格的計劃。這些指控，實質(zhì)上使中國的類似政府機構(gòu)的行業(yè)協(xié)會的功能受到了美國反托拉斯法的審查。

中國被告在其向法院提出的駁回此項指控的請求中，并沒有否認(rèn)有關(guān)它們協(xié)調(diào)價格和控制生產(chǎn)水平的說法，但抗辯說它們是應(yīng)中國政府的要求這么做的。被告是想通過提出這個論點，來利用所謂“國家行為原則”(Act of State Doctrine)。根據(jù)此項原則，在某些適當(dāng)?shù)那闆r下，美國法院就不能對一個外國主權(quán)國家在其領(lǐng)土之內(nèi)采取的官方行動是否合法進行審查，即使該行動可能違反國際法。

中國商務(wù)部代表被告提交了一份“法庭之友陳述狀”(amicus brief)，承認(rèn)其曾要求被告共同確定價格，以此作為獲得出口許可證的條件。商務(wù)部稱這樣做是想在維生素C出口業(yè)的發(fā)展過程中“預(yù)防可能出現(xiàn)的市場混亂”。

原告反駁說，此案中被告不可以用國家行為來為自己辯護，因為此案所涉及的行為是非主權(quán)的純商業(yè)行為。

在以往涉及新西蘭、日本和其他國家的六七起其他反托拉斯案件中，被告也使用了“國家行為原則”來進行辯護，并且這一辯護在幾起案件中獲得了成功。維生素C訴訟案，是第一次運用此原則為一家中國公司進行辯護。

不熟悉的美國訴訟制度

在民商事訴訟中，美國的許多訴訟制度，如陪審團審理、訴訟律師費用規(guī)則、集體訴訟機制、管轄權(quán)確定以及審前證據(jù)披露和宣誓作證，都與中國法律的有關(guān)規(guī)定不同。這也給中國公司在美國參與訴訟帶來了很大的障礙。但是，理解這些制度帶給原告與被告各自的利弊，對中國公司的訴訟策略會有很大的幫助。

陪審團審理

中國的民商事案件中沒有陪審團審理。在美國的大部分民事爭端中，訴訟當(dāng)事人都有權(quán)選擇由擔(dān)任“實情調(diào)查人”的陪審團來審理他們的案件。在民事案件的審理中，使用陪審團通常被認(rèn)為對原告很有利，因為人們感到陪審員們比法官更容易受感情的影響而給與原告更多經(jīng)濟上的賠償。陪審團制度尤其會給那些證人不是美國人、主要語言也不是英語的當(dāng)事人造成相當(dāng)大的困難。

不可轉(zhuǎn)嫁律師費

除了某些法定的例外情況，對于訴訟中發(fā)生的律師費，美國法律沒有“敗訴者付費”的規(guī)定。沒有轉(zhuǎn)嫁律師費的規(guī)定，對當(dāng)事人提起訴訟提供了便利，有些人認(rèn)為這是造成美國人愛打官司的一個原因。

集體訴訟

美國的法律制度還允許使用集體訴訟，即原告可代表成千上萬處境類似、訴求相同或相似的人提起訴訟。允許此種訴訟的理論依據(jù)，是此種訴訟能有效地提起民事訴求，否則這些訴求會因為太小而不能構(gòu)成單獨提起的理由。通過采用集體訴訟這一辦法，訴訟當(dāng)事人和法院可避免繁重、重復(fù)的費用開支，且證人還可免除重復(fù)作證的負(fù)擔(dān)。由于免除了相關(guān)訴求的重復(fù)審理，集體訴訟還可使處境類似的當(dāng)事人得到統(tǒng)一的裁決。集體訴訟這種辦法雖然大大提高了司法效率，但同時也可能大大增加被告在訴訟中的風(fēng)險，因為在一個案件中被告需對成千上萬的原告承擔(dān)責(zé)任。因此，法院是否允許案件作為一個集體訴訟案來審理，就成為案件審理前的一個重要問題。大多數(shù)影響大的證券欺詐、反托拉斯及產(chǎn)品責(zé)任索賠案，一般都是以集體訴訟案提起的。美國聯(lián)邦法院目前的趨勢，是對提起的集體訴訟案先進行更審慎的審查，然后才會同意作為集體訴訟來審理。但是許多典型的證券欺詐案和反托拉斯合謀案，仍會被作為集體訴訟案審理。

管轄權(quán)

要使一個案件能在一個美國法院審理，這個法院就必須對訴狀中指明的被告擁有“屬人管轄權(quán)”，并對訴狀中提出的問題擁有“訴訟事項管轄權(quán)”。簡單地說就是：要向一個美國法院起訴一名外國被告，這名被告就必須與管轄區(qū)具有“充分聯(lián)系”（sufficient contact）。這樣法院要求其在該法院為某個指控進行辯護才是恰當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹Ｃ绹ㄔ涸跊Q定自己對一家被告公司是否擁有屬人管轄權(quán)時，會考慮幾個因素，其中包括該公司是否在管轄區(qū)內(nèi)有業(yè)務(wù)往來，在該案件中被指控的行為是否發(fā)生在該管轄區(qū)內(nèi)，以及該公司是否故意利用了美國的商業(yè)以致某些行動有可能在該管轄區(qū)內(nèi)造成傷害是可以預(yù)見的。在最近對杭州中策橡膠有限公司提起的訴訟中，中策公司提出的一項抗辯就是美國法院對其沒有管轄權(quán)，因為中策公司不在美國進行商務(wù)活動。

另一個相關(guān)的問題是，如果一家外國母公司在美國的子公司在美國被起訴，該子公司所在州的法院是否能對其在外國的母公司行使屬人管轄權(quán)。一般而言，在美國設(shè)立子公司并不足以使其外國母公司接受美國法院的管轄。但是也有例外，比如子公司被認(rèn)為只是外國母公司的代表或代理人。

外國公司常常感到這個區(qū)別令人費解，因為說到底，在美國設(shè)立子公司的目的，不就是讓其作為母公司的代理人嗎？需要指出的是，應(yīng)注意確保設(shè)在美國的子公司的組建及其資本構(gòu)成均是規(guī)范的，而且也符合美國國內(nèi)公司的標(biāo)準(zhǔn)。如果在美國的子公司達不到上述標(biāo)準(zhǔn)，則子公司與其所在的州具有的各種聯(lián)系將會被美國法院認(rèn)為是外國母公司所具有的。這樣，即使外國母公司在美國并沒有直接進行任何商務(wù)活動，也可能會發(fā)現(xiàn)自己成了美國法院的被告。

法院還須對爭論的事項擁有訴訟事項管轄權(quán)。在美國，各個州的法院對民事爭端擁有的管轄權(quán)較聯(lián)邦法院更為廣泛。如果一個美國公民起訴一家外國公司，外國公司通常有權(quán)要求聯(lián)邦法院來審理該項爭議或者要求將案件從州法院移送到聯(lián)邦法院。根據(jù)聯(lián)邦法提起的反托拉斯和證券案件通常都由聯(lián)邦法院審理，不必由州法院移送。但是其他侵權(quán)案，如對消費者的欺詐、產(chǎn)品責(zé)任，均是州法律管轄的案件，原告可向州法院提起，除非可要求將其移送至聯(lián)邦法院。一般的觀點認(rèn)為，外國被告在聯(lián)邦地區(qū)法院里的處境可能會比在州法院的處境好。

就聯(lián)邦法院審理的反托拉斯和證券訴訟案而言，外國被告須注意的一個重要問題，是相關(guān)的聯(lián)邦法規(guī)是否允許向美國法院起訴外國公司實體。如果一家外國公司進入美國資本市場，比如在美國證券交易所公開上市或在美國發(fā)行美國存托憑證（ADR），則這家公司將受相關(guān)的聯(lián)邦證券法規(guī)及美國法院的管轄。但是，即使一家公司沒有在美國發(fā)行證券，美國法院也可能對向其提起的訴訟擁有訴訟事項管轄權(quán)。

如果起訴的案件是證券欺詐案，則通常采用下列兩種標(biāo)準(zhǔn)來確定美國法律的域外適用性：一個是“行為標(biāo)準(zhǔn)”(conduct test)，另一個是“效果標(biāo)準(zhǔn)”(effects test)。按照行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如果被告在美國的行為不止是為所指控的欺詐行為做準(zhǔn)備，則法院對此項行為就擁有訴訟事項管轄權(quán)。根據(jù)效果標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如果在國外的不法行為在美國境內(nèi)造成了“實質(zhì)影響”(substantial effect)，則美國法院對此項不法行為就擁有管轄權(quán)。

在涉及反托拉斯法的案件中，如果一個國際卡特爾的外國成員的活動的目的，是影響國內(nèi)商業(yè)并且對美國國內(nèi)商業(yè)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，則這些外國成員就可能遭遇反托拉斯訴訟。比如在有關(guān)維生素C的反托拉斯訴訟中，中國的維生素C生產(chǎn)商在美國法院被訴，就是由于有人指控中國的維生素C生產(chǎn)商操縱價格和限制供應(yīng)的行為加重了美國消費者的負(fù)擔(dān)，因此違反了《謝爾曼法》第1條。

證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序

美國法律制度中最令外國公司驚訝的，莫過于美國法院要求的廣泛的“審前證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序”(pre-trial discovery)。該程序允許當(dāng)事方在案件審理前從對方獲取證據(jù)。此種證據(jù)通常為文件或“宣誓證言”(deposition)。在美國錄取宣誓證言既費事又費錢。因為中國法律中沒有相應(yīng)的程序，中國公司對美國式的宣誓證言感到特別意外和難以接受。可以預(yù)見，美國的訴訟對手定會設(shè)法運用廣泛的證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序以加重中國公司的訴訟負(fù)擔(dān)。這在美國是一個常見的訴訟手段，這樣做即使達不到其他目的，至少也可對外國當(dāng)事人產(chǎn)生恐嚇的效果。

另外，披露電子文件和通信，包括電子郵件和通過其他類似技術(shù)手段發(fā)送的文件和通信，現(xiàn)在已經(jīng)成為每一起大型訴訟案件至關(guān)重要的部分。這對中國公司又是一個挑戰(zhàn)，因為許多中國公司沒有電子文件儲存和恢復(fù)系統(tǒng)。中國公司一般也不了解自己在美國訴訟中應(yīng)承擔(dān)的文件保存義務(wù)（包括電子文件、電子郵件等）。美國境外的當(dāng)事人和證人也可能須承擔(dān)配合審前證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序的義務(wù)。

宣誓作證更給中國證人造成了特殊的文化困難。中國企業(yè)的主管人員大多不熟悉美國訴訟律師在取證中獲取信息的策略。雖然在涉及外國當(dāng)事人的訴訟中使用翻譯是很常見的，但是這仍然會使外國當(dāng)事人處于不利地位。在涉及外國證人的案件中錄取宣誓證言也會有不少困難。

在許多情況下，美國法院認(rèn)為，美國訴訟案中的被告不可拒絕服從法院發(fā)出的證據(jù)披露命令，盡管服從這種命令違反外國的法律。對于美國訴訟案中的中國證人來說，如果在中國錄取宣誓證言，就存在很大的問題，因為美國國務(wù)院確認(rèn)：“中國不承認(rèn)個人有錄取宣誓證言的權(quán)利，如果美國公民這樣做就可能會被拘留和/或逮捕。”

時至今日，中國政府還從未允許過在民商事案件中根據(jù)中國政府規(guī)定的辦法錄取宣誓證言。美國國務(wù)院據(jù)此認(rèn)為“似乎不可能錄取一位身在中國的證人的宣誓證言”。在實踐中，為了繞過這道障礙，通常可以將證人帶到中國境外一個宣誓作證合法的地方合法地獲得宣誓證言。但是，此種方法需要中國當(dāng)事人或證人同意前往另一個管轄區(qū)以錄取宣誓證言。■

安德魯·弗萊克曼為美國美邁斯律師事務(wù)所合伙人，郭冰娜為美邁斯律師事務(wù)所律師