匯源收購案檢視經營者集中管制規則

杠桿收購的各種要素通常需要獲得多種審批，每種審批都增加了“操作風險”甚至“不予批準”的可能性。清除或修改杠桿收購的這些障礙而允許杠桿收購目標公司股份，主要受益者將是國家

2008年9月3日，在香港上市的中國匯源果汁集團有限公司（China Huiyuan Juice Group Ltd.，下稱匯源）發布公告稱，荷蘭銀行將代表可口可樂公司全資附屬公司以約179.2億港元的價格，收購匯源全部已發行股份及全部未行使可換股債券。這一消息公布后，迅速在中國國內引起廣泛關注。

匯源收購案已為我們檢視中國剛剛開始實施的《反壟斷法》，提供了一個現實當中的例子。本文嘗試以《反壟斷法》經營者集中程序規則和實體規則，對本案展開分析，通過比較其他國家立法和執法經驗，指出中國《反壟斷法》有關經營者集中管制程序和實體規則中可能存在的問題，同時提出完善的意見。

程序規則的檢視

中國《反壟斷法》第21條至第26條，規定了經營者集中的事前申報異議制度。根據事前申報異議制度，參與特定集中行為的經營者在達到一定門檻（例如營業額）標準后，必須向管制機關進行申報，申報后自動進入“等待期”（waiting period）。如果管制機關未在“等待期”內提出異議，則經營者可以進行集中；如果管制機關在“等待期”內提出異議，則須通過進一步審查由管制機關決定是否許可該集中行為。

經營者集中事前申報異議程序制度，如果要想使其發揮管制作用，必須具備一套嚴密實施保障規則。不僅僅須制定并施加給需要申報的經營者一系列申報、如實提供材料、在等候期內不作為的義務，而且還須制定一系列處罰和執行措施，當負有義務的經營者未按規定履行申報、如實提供材料、不作為等義務時，對經營者施加相應不利后果。

就本案而言，當可口可樂收購匯源案達到申報門檻后，如果不申報而徑直進行集中，或未如實提供材料，或申報后在等待期內屆滿前啟動集中程序，將面臨何種法律制裁？

如果根據中國《反壟斷法》第48條和第52條對此問題進行回答，未按規定進行申報或在等候期屆滿前實施集中的，“由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款（第48條）”。

如果未如實提供材料，則“由反壟斷執法機構責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任（第52條）”。

如果對比美國的HSR法案，就會發現中國《反壟斷法》對違反申報和不作為義務的規定尚有不完善之處。

首先，美國HSR法案(g)(1)規定，如果義務人違反申報和等候期屆滿前的不作為義務，將向美國政府承擔每日不低于11000美元的民事賠償責任（civil penalty）。按日累計計算賠償金，可以起到敦促義務人盡早履行義務的效果，同時也符合對違反申報和不作為義務施加賠償責任的比例原則，根據違反的嚴重程度不同而施加不同的責任。

反觀中國《反壟斷法》第48條的規定，對于違反申報或不作為義務，只規定了不按天數累計計算的金額。盡管中國《反壟斷法》第49條也提到對于第48條規定的罰款金額，將根據性質、程度和持續時間等因素考慮，但在50萬元最高罰款限額確定的情況下，如果義務人已經違反申報或不作為義務，則無須為進一步更為嚴重的拖延承擔超過50萬元的罰款責任。這一規定既不能體現對不同惡性的違法行為施加不同處罰的比例原則；也不利于敦促義務人盡早履行義務，反而鼓勵了義務人進一步拖延；同時也沒有起到對嚴重拖延的威懾作用。

其次，美國HSR法案要求義務人實質性（substantially）遵守申報和等候期屆滿前不作為義務，尤其關注對義務人在等候期屆滿前即開始實質控制或統一經營行為的所謂“搶跑案件”（Gun-jumping cases）。實質控制或統一經營行為的方式包括在等候期屆滿前，即將被收購方的實際控制權交由收購方行使，例如在等候期屆滿前即開始交換經營信息、安置人員、處置資產。

反觀中國《反壟斷法》，對于經營者規避等候期不作為義務，在等候期屆滿前開展實質性的統一經營行為沒有明確的禁止性規定。而對此行為也不可以參照中國《反壟斷法》第13條作為壟斷協議或協同行為加以禁止。因為此類行為發生在經營者已經申報集中行為并在等候期內的前提下，與前述壟斷協議或協同行為在行為種類（前者多為人員安排、資產處置，后者多為價格、產量、銷售區域的分配）、惡性以及對應的執法機關均有不同，因此無法按中國《反壟斷法》第13條加以禁止。

審查評估的局限

經營者集中審查最重要的實體規則，就是依據一整套評估要素，對經營者集中行為的競爭效果進行評估，并根據評估結果作出是否予以禁止的決定。而中國《反壟斷法》中的評估要素和評估方法尚不明確。

中國《反壟斷法》第27條也列出了對經營者集中進行審查的評估要素，即“1.參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；2.相關市場的市場集中度；3.經營者集中對市場進入、技術進步的影響；4.經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；5.經營者集中對國民經濟發展的影響；6.國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素”。

同時，中國《反壟斷法》第28條簡略地提出評估方法，即“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”。

但是，這一系列要素在評估之時如何運用？如何權衡、確定它們之間的相互關系？經營者如何證明集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響？對這些問題中國《反壟斷法》均未予以明確。

以美國1997年修訂的《橫向合并指南》為例，審查評估的第一步是界定市場和測算市場集中度。市場集中度將運用赫芬達爾指數進行計算，如果計算結果顯示不會對市場競爭產生影響，則無須進行下一步審查；如果計算結果顯示可能產生反競爭后果，則需進行下一步審查。

審查評估的第二步，是評估合并可能帶來的反競爭效果，包括通過單邊效果（即合并是否導致企業市場力量加強后，以致增加其通過單方行為減少競爭的可能性）以及協同效果（即合并增加市場集中度后，市場中企業協同互動減少競爭的可能性是否增加）。與此同時，還要評估市場的參進程度（即潛在的競爭者進入市場的可能性和及時性，以及能否對市場中的競爭者形成競爭壓力）。

審查評估的第三步，是評估合并可能帶來效率的改善，以及其帶來的效率改善是否足以抵消其給競爭帶來的不利影響。另外，還將審查評估合并是否存在拯救破產企業等合理抗辯。

如果運用前述反壟斷法評估要素和評估方法，對可口可樂收購匯源案進行評估，同樣首先也需要界定市場并測算市場集中度，測算一下合并后赫芬達爾指數的提高是否顯示可能產生反競爭效果。對于經營者集中管制而言，界定市場主要是界定產品市場和地域市場。

在本案中，產品市場可討論是否為果汁飲料市場、碳酸飲料市場以及軟飲料市場，市場界定不同將導致市場份額、集中度測算的結果不同。地域市場可討論是中國境內市場還是包括境外市場。進行市場界定后，根據市場中競爭者的份額可以測算集中前和集中后的赫芬達爾指數，以評估是否可能產生反競爭效果。

測算完經營者集中導致的赫芬達爾指數變化后，還需要再進一步測算經營者集中后經營者市場力量的變化，例如可樂公司在果汁（或碳酸飲料）市場的份額提高后，其市場支配力是否增強？以及市場中競爭者減少后，現存的競爭者之間競爭行為是否發生改變？同時，還要考察市場進入是否存在障礙。

在評估經營者集中可能產生的限制競爭不利益后，管制機關還需評估經營者集中可能具有的整體經濟利益。中國《反壟斷法》第27條規定了“對技術進步、對國民經濟發展的影響”等評估因素。盡管這些評估因素比較模糊，但具體到可樂并購匯源案中，可以包括并購是否能夠帶來效率的改善（包括評估該效率改善是否有利于消費者）、是否存在拯救破產企業以及并購對技術進步的影響等。

至此，管制機關可以比較經營者集中所帶來的限制競爭不利益與整體經濟利益之間的大小，并在此基礎上決定是否需要予以禁止。

未明確的考量要素

對于可口可樂收購匯源案運用反壟斷法的實體規則進行評估，不能僅僅局限于中國《反壟斷法》的評估要素，參照其他國家（地區）經營者集中的審查評估要素，我們還可以從參與集中者的競爭關系、產業差別以及對創新的保護等評估要素進行評估。

就競爭關系而言，中國《反壟斷法》對經營者集中審查的評估要素和評估方法中，沒有明確參與集中的經營者之間所處市場結構和競爭關系的區別。事實上，縱向關系的經營者之間的集中，不增加市場的集中度，但可能增大市場的參進難度，因此在評估縱向經營者集中時的評估要素和評估方法與橫向經營者集中存在很大差異。因此美國、歐共體等國家和地區專門分別制定橫向合并指南以及非橫向合并指南，日本和中國臺灣地區也將事業橫向結合、縱向結合與多角化結合區分開來。

在產業差別上，中國《反壟斷法》未對不同產業給予區分對待。事實上，經營者集中甚至壟斷本身是中性的，不僅可能帶來對競爭的破壞，也有可能帶來規模效率等效率改善和創新，而且在一些產業和市場中，甚至往往是由產業自身的發展、以及市場自身的結構所決定。這一點在新經濟產業——電信（Telecommunication）、有線電視（Cable TV）、計算機網絡（Computer Network）、電子商務（E-Commerce）以及與計算機軟件相關的產業中，表現得尤為突出。為此，部分國家和地區對于特定產業中的經營者集中行為，給予專門的審查評估考慮。

而在創新激勵上，中國《反壟斷法》經營者集中審查的評估要素中，缺乏對“技術進步”之外的創新及創新激勵的評估要素。經營者集中行為，尤其是對于創業企業收購而言，還可能是一種創新的激勵。例如中國臺灣地區公平交易委員會（下稱公平會）2007年處理的雅虎國際信息股份有限公司與無名小站結合案，即是一個比較典型的對創新激勵進行保護的案件。2006年底，雅虎國際信息向公平會申報其欲取得100％股份的方式收購無名小站，公平會經過整體經濟利益與限制競爭不利益的比較，援引《公平交易法》第12條第2項規定，以附加不得濫用因結合取得之市場地位的負擔方式，許可了該結合申報。

公平會認為：“按經營網站并無任何法令限制、技術與資金面之限制，復按網絡服務本身即具有高度替代性與模仿性，任何既存事業及新進業者都有可能因技術創新而進入市場，并迅速取得市場領先地位；惟創新則須足夠之誘因，倘一個創新的概念，可以迅速獲得極大的利益，則為最大的誘因。”此案對于現有或將來想要從事網絡創新者，都是莫大鼓勵，不僅不會減損市場競爭，更將因新進業者積極投入，反而有助于促進競爭之效果。

在可口可樂收購匯源案的新聞報道中，特別提到風險投資在背后的推動。盡管風險投資尋找創業企業、培育企業的動力是為了最終退出獲利，但從另一方面看，收購行為所能帶來的創新激勵也同樣是一個經營者集中審查時的考慮因素。

綜合上述，可口可樂收購匯源的交易考驗了中國新《反壟斷法》。中國新的《反壟斷法》對此案將給予何種評判，值得人們期待。同時，可樂收購案也為我們提供了難得的機會，可以結合實踐檢視中國《反壟斷法》的程序規則和實體規則。通過本文的檢視，我們初步看到中國《反壟斷法》程序規則和實體規則中尚存在不足之處，有待于在今后的立法和執法中加以完善。■

作者為上海交通大學法學院經濟法研究所博士生及上海市匯業律師事務所律師