既遂與未遂的新探索

　　摘要：我國目前刑法理論關于既遂、未遂仍未形成一致的看法，如犯罪既遂的定義、故意犯罪停止形態的表現形式等問題。犯罪既遂的定義應當是一種法律標準；犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪停止形態的表現；而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂基礎上進一步的判斷。
　　關鍵詞：未遂；未遂犯；既遂；既遂犯
　　
　　一、未遂、既遂的理論的發展歷程
　　
　　近現代刑法理論出現之前，雖然刑法之中有關于既遂、未遂的處罰規定，但是由于沒有科學的刑法理論指導，這種處罰性的規定可以說是一種對犯罪的自然反映。比如，我國古代刑法之中有關于過失犯罪的處罰規定。唐律《職制》中就有處罰過失未遂的規定。由于缺乏相關理論的制導，這一時期對既遂、未遂的判斷完全是按照刑法的規定為依據的。沒有諸如現代刑法理論中所說的主觀說、客觀說、折中說等。刑法理論在古代的既遂、未遂的判斷之中，沒有或者缺乏現代刑法意義上的作用或者價值。從15世紀下半葉開始，以意大利為中心思想啟蒙席卷了整個歐洲。他們用理性和經驗的眼光而不是用神學的眼光觀察世界，采用世俗的、宗教的、文學的、哲學的等多種形式，勇敢地揭露和批判中世紀的專制主義、宗教思想。他們用新思想啟發民眾，注重人的自然本性，強調人的尊嚴和價值。從而使平等、自由、獨立的道德主張得以明確和普及。把人們從中世紀的蒙昧狀態中解放出來。相應的，刑法領域之中也出現了以關注人為中心的一系列刑法理論。這些理論對具體的刑法規范起著指導性的作用，使得刑法規范本身逐漸完善并呈現出體系化的特點。古典學派、近代學派等理論的出現為刑法中處理未遂、既遂問題提供了堅實的理論依據。客觀主義關注外在的行為，所以徹底堅持客觀主義犯罪理論，則對沒有發生犯罪結果的未遂可以不處罰；主觀主義關注人的主觀惡性，所以徹底堅持主觀主義的犯罪理論，則所有的犯罪的未遂都要同既遂一樣處罰。但是從世界上大多數國家的刑法規定來看，一般都會對客觀主義和主觀主義進行某種程度的協調，堅持一種折中的觀點。
　　
　　二、未遂、既遂的理論存在的問題
　　
　　從犯罪意識的產生、行為人準備實施犯罪行為、著手實施犯罪行為、再到犯罪行為完成，是一個不斷發展的過程。但是，由于現實中各種各樣限制性條件的存在，行為人的行為可能在不同時空范圍內停止下來。于是從行為人準備實施犯罪到完成犯罪的過程之中，自然而然會出現諸如過程、狀態、階段等區分。犯罪過程中犯罪形態的理論應運而生。早在八十年代，我國刑法學界將“故意犯罪的階段”的提法改為“故意犯罪過程中的犯罪形態”，認為犯罪預備、犯罪實行、犯罪結果發生是故意犯罪的過程，犯罪既遂是犯罪過程中的完成形態，犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪過程中的幾種未完成形態，即犯罪的預備、未遂、中止、既遂都可成為犯罪形態。
　　對于犯罪既遂的定義，各種觀點都從自己的立場論證了觀點的合理性。第一種觀點認為，犯罪既遂是犯罪的完成形態，指行為人所故意實施的行為已經具備了某一種犯罪構成的全部要件。第二種觀點認為，犯罪既遂是指行為發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果，即發生了行為的邏輯結果時，就是犯罪既遂。第一種概念按照刑法的具體規定認定犯罪既遂，沒有明確提出行為人的主觀方面在界定犯罪既遂中的作用，以某種行為是否具備某一犯罪構成為標準。第二種觀點在界定犯罪既遂時明確提出了行為人的主觀方面。在對犯罪未遂定義時，由于刑法總則中具體規定了犯罪未遂和如何對未遂犯進行處罰的條文，所以，學界對犯罪未遂涵義的界定沒有太大的爭議，大都是從規范地角度進行界定，可是說關于未遂犯學界基本上形成了一致的意見。第二個問題是關于到底犯罪的停止形態是犯罪未遂、犯罪既遂還是未遂犯、既遂犯。大多數學者認為，犯罪的停止形態在犯罪的實現階段只能是犯罪未遂、犯罪中止與犯罪既遂；在犯罪的預備階段只能是犯罪預備與犯罪中止形態。但是也有學者認為，故意犯罪的停止形態應該依次是犯罪預備階段的預備犯與中止犯；犯罪實現階段的未遂犯與中止犯；犯罪實現以后的既遂犯與中止犯。這種觀點認為犯罪未遂與未遂犯等同，犯罪既遂與既遂犯等同，在相同的意義上使用。
　　
　　三、對未遂、既遂的理論的反思
　　
　　對于第一個問題，犯罪既遂之中能否包括行為人的主觀方面的要素？我們認為要正確認識這個問題的關鍵是要正確的認識刑法理論地位、以及刑法理論與刑法條文之間的關系。刑法理論的發展是從無到有，從粗糙到精制，從簡單到精密復雜，無不是以刑法的具體規定為基礎，是在刑法具體規定基礎上的一種超越。刑法條文以刑法理論為指導，是理論的具體運用與發展。理論的發展往往使刑法理論層次上的概念以及刑法規范具有不同于實然層面的含義。如有的學者在論述行為時指出：“吾輩在論述行為時，應區別犯罪論體系上的行為（法的觀點之行為）與犯罪論體系以前的人的行為（自然的行為）。前者以法規范所規范的行為為內容，具有規范的意義；后者則系物理的（有體性）行為，亦既存在論的行為。”雖然作者在這里并沒有指出理論與現實的不同，但通過作者的論述我們可以知道，理論與現實是一個不同的問題。其實，理論與現實是一個應然層面和實然層面的問題，刑法理論以及刑法的具體規定是一個應然范疇，而現實中各種行為表現則是一個實然范疇。凱爾森早就指出：說一些規范對某些人是有效力的，并不是說一些人實際上就在這種方式下行為，因為即使這些人并不那樣行為，規范對他們也是有效力的。區別“應當”與“是”對說明法律是什么有根本性的。可以看出，刑法理論以及建立在理論推敲基礎之上的刑法已慢慢脫離實然層面上的一系列概念而顯示出獨立發展的傾向。即認定刑法之中的相關概念之時，雖然刑法理論以及刑法規范是建立在實然基礎之上的，但已經具有了自己的、且獨立于實然意義上的語境。
　　犯罪既遂概念的發展也是如此，犯罪既遂的認定不可能再依照客觀事實上的標準，正確的方法是以刑法理論為指導、按照刑法的具體規定來認定。犯罪既遂作為一種犯罪形態，它不是憑空產生的，是建立在實然意義上的行為樣態基礎之上的。所以說把犯罪既遂完全與行為人的主觀方面分離也是不符合理論發展的軌跡的。所以有人在論述既遂時指出：在古代漢語中，“既遂”一詞，顧名思義，就是“已經遂愿”，即某種愿望得到了滿足。而從刑法意義上加以引伸，既遂則意味著行為人的某種復雜愿望得到了實現。因此只有在直接故意犯罪中，才能討論犯罪愿望是否實現的問題。這種觀點正確的揭示了既遂的內涵。刑法理論的通說認為，犯罪構成是認定犯罪的客觀的、科學的標準。在犯罪構成之中，行為人的主觀方面已經包含在構成犯罪所需要的要素之中，犯罪既遂是指行為人所故意實施的行為已經具備了某一種犯罪構成的全部要件。第二種觀點認為，犯罪既遂是指行為發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果，即發生了行為的邏輯結果時，就是犯罪既遂。這種觀點從行為人的主觀方面和行為人的行為的客觀方面認定犯罪既遂，沒有從法律的角度認定犯罪既遂，是不妥當的。因為一旦脫離了法律的規制，行為在法律上的性質是不容易認識的。
　　關于第二個問題。在評價上述學說之前，有必要區別一下犯罪未遂和未遂犯、犯罪既遂和既遂犯的異同。首先，犯罪未遂、犯罪既遂關注的是行為，而未遂犯、既遂犯則是一個綜合的判斷。國外刑法理論在論述犯罪未遂時，都是將它作為行為來看待的。刑法總則第23條第1款規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。這款規定對犯罪未遂的判斷也是以行為角度進行的。該條第2款規定：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。此款的規定是在第1款的基礎上對犯罪未遂的進一步的判斷，即實施犯罪未遂的行為人的刑事責任問題。而刑事責任不是建立在單獨的行為或者是單獨的行為人的基礎之上的，而是對行為人以及行為人所實施的行為按照犯罪構成理論進行綜合判斷、衡量的結果。
　　其次，犯罪未遂、犯罪既遂與未遂犯、既遂犯所處的階段不同。如同通說所說，犯罪未遂、犯罪既遂等是故意犯罪在其發生、發展和完成犯罪的過程和階段中、因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態。與未遂犯、既遂犯相比，其發生在前。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基礎上進一步的判斷，也就是說僅僅行為人實施的犯罪行為在其發生、發展和完成犯罪的過程和階段中、因主客觀原因而停止下來的時候，還不能說他們是未遂犯、既遂犯，只有在成立犯罪未遂、犯罪既遂基礎上才能進一步判斷的說是未遂犯、既遂犯。也就是說先有犯罪未遂、犯罪既遂，然后才有未遂犯、既遂犯的問題。只有存在犯罪未遂、犯罪既遂的前提下，我們才可能認識未遂犯、既遂犯。
　　再次，既然犯罪未遂、犯罪既遂是故意犯罪在其發生、發展和完成犯罪的過程和階段中、因主客觀原因而停止下來的各種犯罪形態，這種判斷的標準或者說這種判斷的主要的依據是行為方面的因素，即使考慮了客觀方面的情況，這種客觀情況是以實行行為為中心，以行為人作為判斷的出發點的，站在行為的立場考慮的。而未遂犯、既遂犯是在犯罪未遂、犯罪既遂的基礎上進一步的判斷，是外界對行為人的未遂行為、既遂行為的進一步的判斷。這種判斷雖然離不開行為人方面的一系列情況的考慮，但是這種判斷畢竟是一種外界對行為人行為的一種綜合判斷。由于判斷的角度和立場的不同，很難說這種外界的判斷與上述以行為為中心的判斷是等同的。
　　作者單位：河南公安高等專科學校
　　
　　參考文獻：
　　[1]馬克昌.刑法理論新探索[M]. 北京:法律