國家所有權(quán)的公權(quán)本質(zhì)與私法行使

　　摘要： 隨著國企改革和法制建設(shè)的推進(jìn)，國家所有權(quán)的本質(zhì)屬性問題受到了法學(xué)界和管理學(xué)界的普遍關(guān)注并形成了各種觀點(diǎn)。從國家所有權(quán)的來源、主體與價(jià)值來看，國家所有權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種公共權(quán)力，但私法行使方式正成為公權(quán)的行使方式的發(fā)展方向之一，而通過公司治理結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)國家所有權(quán)的私權(quán)轉(zhuǎn)化是國有所有權(quán)行使方式改革的關(guān)鍵。
　　關(guān)鍵詞：國家所有權(quán)；公權(quán)；私權(quán)；國有股權(quán)；公司治理結(jié)構(gòu)
　　
　　一、國家所有權(quán)定性觀
　　
　　1.法學(xué)研究：公權(quán)觀、私權(quán)觀、特別私權(quán)觀。國家所有權(quán)是民法學(xué)者的一個(gè)重要研究對象。在其發(fā)展過程中關(guān)于國家所有權(quán)性質(zhì)的討論，代表性的觀點(diǎn)主要有如下三種：①私權(quán)說。該說認(rèn)為，無論所有權(quán)之主體為國家、集體還是個(gè)人，其所有權(quán)的性質(zhì)均是相同的，都屬于民法上的所有權(quán)。既使是那些對按所有制為標(biāo)準(zhǔn)將所有權(quán)區(qū)分為國家所有權(quán)集體所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)持反對立場之學(xué)者，同樣也認(rèn)為國家所有權(quán)為民法上所有權(quán)，只是這一區(qū)分并無實(shí)益，而且保護(hù)的手段也無差異，即各類所有權(quán)（包括國家所有權(quán)在內(nèi)）均為私權(quán)。②公權(quán)說。有學(xué)者主張，國有財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為三種所有權(quán)：公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、處分權(quán)受限制的所有權(quán)和完全所有權(quán)；其中只有處分權(quán)受限制的所有權(quán)和完全所有權(quán)屬于民法上的所有權(quán)，而公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，僅是國家以社會公共管理機(jī)構(gòu)的身份行使管理權(quán)的一種稱謂而已，并不是民法上的所有權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為所有權(quán)具有排他性、依存性和擴(kuò)張性，而國家所有權(quán)則不完全具備商品經(jīng)濟(jì)條件下財(cái)產(chǎn)所有權(quán)所固有的排他性、依存性和擴(kuò)張性，它更多地表現(xiàn)為國家的一種行政權(quán)力。③特別私權(quán)說。隨著市場主體和交易方式的不斷豐富，為了公共資產(chǎn)的保值增值，國家和政府越來越多的進(jìn)入到了社會的經(jīng)濟(jì)生話當(dāng)中，國家的角色變成了一個(gè)“私人”。國家在市場活動中將公法人和私法人的人格匯聚一體了。在平權(quán)型的法律關(guān)系中，國家是享有一定權(quán)利的主體，既不同于完全的私權(quán)，也不是純粹的公權(quán)力。另有學(xué)者認(rèn)為，我國的國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是由兩種相互沖突的權(quán)利—可交易的政府財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和禁止交易的公有權(quán)—強(qiáng)行合并而成的，國家所有權(quán)的性質(zhì)曖昧。
　　2.管理學(xué)研究：狀態(tài)依存權(quán)與國家所有權(quán)的特點(diǎn)。管理學(xué)對國家所有權(quán)性質(zhì)的研究是在其對國家企業(yè)的研究中表現(xiàn)出來的。比較典型的研究是從科斯開創(chuàng)企業(yè)的契約理論出發(fā)，該研究認(rèn)為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（ownership of the asset）與企業(yè)所有權(quán)（ownership of the firm）不同，前者指的是對給定財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，后者指的是對企業(yè)的剩余索取權(quán)（residual claimancy）和剩余控制權(quán)（residual rights of control）。在這種區(qū)分下，所謂的企業(yè)所有權(quán)實(shí)際上是一種“狀態(tài)依存所有權(quán)”（state-contingent ownership）
　　在其他學(xué)者的國有企業(yè)研究中，國家所有權(quán)的獨(dú)特之處受到了關(guān)注。如董輔礽指出，國有企業(yè)歸“全體人民”所有，“人民”是一個(gè)整體概念，并不是“人民”的每一個(gè)分子都有所有權(quán)。因此，“在國家所有制下，國有的財(cái)產(chǎn)人人有份，而又人人不為其經(jīng)營的盈虧負(fù)責(zé)”。肖耿指出，國有企業(yè)的所有權(quán)分屬于工人、管理者、行政監(jiān)督人員，沒有人（包括國家）對國有企業(yè)擁有“完全產(chǎn)權(quán)”，因而，國有企業(yè)的所有權(quán)是一種“殘缺產(chǎn)權(quán)”。何誠穎從“委托—代理”關(guān)系的角度分析了國家所有權(quán)和個(gè)人所有權(quán)的差別。周其仁認(rèn)為，“委托—代理”和“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”的框架都不適合于分析公有產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)。公有制企業(yè)的特征是“沒有最終委托人的代理人（agency without principle）”，他們中間誰都沒有可以合法擁有的對于生產(chǎn)資料的個(gè)人產(chǎn)權(quán)。因此，周其仁提出用“法權(quán)的和事實(shí)的產(chǎn)權(quán)不相一致”的框架來分析公有制企業(yè)。
　　
　　二、國家所有權(quán)的公權(quán)本質(zhì)
　　
　　1.國有財(cái)產(chǎn)來源上的公法性。依據(jù)主流學(xué)說 “凡根據(jù)公法規(guī)定的權(quán)利為公權(quán)，凡根據(jù)私法規(guī)定的權(quán)利為私權(quán)”。其首要的標(biāo)準(zhǔn)就是為權(quán)利創(chuàng)設(shè)所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)。在社會主義新中國，國家所有權(quán)是以區(qū)別于私人所有權(quán)的社會主義改造運(yùn)動而取得的，在憲法上得到了確認(rèn)。國家作為所有權(quán)的主體，在行使中具體化為各個(gè)政府機(jī)構(gòu)，而各個(gè)具體機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)，均是依據(jù)各單項(xiàng)行政法及經(jīng)濟(jì)法設(shè)置，而非私法規(guī)范。
　　2.國有財(cái)產(chǎn)權(quán)行使上的公共主體性。既然國家所有權(quán)來源于公法，公法又以國家與人民、國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系為調(diào)整對象，那么，國家所有權(quán)的行使就不可能是一種私權(quán)行為。而在實(shí)踐中，國家所有權(quán)的行使也是經(jīng)由人民的民主程序選舉人民代表組成國家權(quán)力機(jī)關(guān)，進(jìn)而由權(quán)力機(jī)關(guān)委派行使國家所有權(quán)的各級官員這一政治機(jī)制來控制和約束國家行使國家所有權(quán)的行為的。
　　3.國有財(cái)產(chǎn)使用上的公益性。在現(xiàn)代民主國家中，公共利益是國家的唯一價(jià)值取向，在進(jìn)行市場化轉(zhuǎn)型的社會主義中國，公共利益更是國家存在及其權(quán)力行使的合法性前提，因?yàn)槭袌鲋械囊话闼椒ㄖ黧w“并不企圖增進(jìn)公共福利，也不知道他所增進(jìn)的公共福利為多少。他所追求的僅僅是他個(gè)人的安樂，僅僅是他個(gè)人的利益”。因此，國家所有權(quán)作為一種來源于公法、具有公權(quán)性質(zhì)的權(quán)利亦不可能脫離公共利益的價(jià)值導(dǎo)引?，F(xiàn)代社會中的國家“不僅僅是經(jīng)濟(jì)人，也是政治人、社會人。國家所有權(quán)行使的目的不僅僅是經(jīng)濟(jì)效益，也包括政治效益、社會效益。國家所有權(quán)的行使謀求經(jīng)濟(jì)效益的最大化只是一個(gè)方面，同時(shí)也要考慮政治穩(wěn)定、國家安全、社會安定等非經(jīng)濟(jì)因素”。
　　
　　三、國家所有權(quán)的私法行使
　　
　　1.國家權(quán)力的私法行使：行政權(quán)與司法權(quán)。從法律實(shí)踐來看，通過采用私法的行使方式來實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力的職能已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象，包括政府在管理社會、組織貨物生產(chǎn)和提供公共服務(wù)方面的私有化，這種私有化可以稱為政府公務(wù)管理方式方面的私有化或者說是功能的私有化。在行政權(quán)的具體行使方面，國家機(jī)關(guān)也盡量尋求與私人組織的合同，此外，私法中所說的誠實(shí)信用原則（或者說信賴保護(hù)原則）就可以考慮納入到公法領(lǐng)域作為行政法上的一項(xiàng)基本原則；私法上的法律行為構(gòu)成理論、侵權(quán)賠償理論在很大程度上也可以在行政法領(lǐng)域得以借鑒等等。
　　2.國家權(quán)力的私法行使：無償使用、招標(biāo)合同等。 國家所有權(quán)的客體是國有財(cái)產(chǎn)，既包括非經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)的公用財(cái)產(chǎn)和資源性財(cái)產(chǎn)，也包括經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)，國家所有權(quán)的行使方式就體現(xiàn)在對這些財(cái)產(chǎn)的取得方式、使用方式上。但在實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)的取得、使用等并不是采取唯一的強(qiáng)制方式，而是一個(gè)包括公法方式與私法方式的權(quán)力行使結(jié)構(gòu)。特許使用是一類極為特殊的利用方式，它授予使用人以排他性的使用權(quán)，而自由使用和許可使用通常并不認(rèn)為它們可以構(gòu)成個(gè)人可以在法律上主張的主觀權(quán)利，但是在遭受來自非國家一方的第三人侵害的情況下可以享有權(quán)利的救濟(jì)。在資源性財(cái)產(chǎn)的權(quán)利行使上，有無償使用和有償使用等方式。
　　3.國家權(quán)力的私法行使：通過公司治理結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)換。國有企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)使國家所有權(quán)的行使方式發(fā)生了三個(gè)方面的轉(zhuǎn)型：一是國有企業(yè)的獨(dú)立化。國有企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)使國有企業(yè)獨(dú)立于國家和政府而成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的法人實(shí)體和市場主體。二是國家所有權(quán)的客體轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)法人而不是原有的國有資產(chǎn)。三是國家所有權(quán)行使方式的股權(quán)化。在國有企業(yè)中，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)使原有的國家所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，國家所有權(quán)主體只能通過其在公司權(quán)力機(jī)關(guān)上的股份表決權(quán)來體現(xiàn)其資本所有人的意志，進(jìn)而通過企業(yè)法人的運(yùn)作來最終實(shí)現(xiàn)權(quán)利。當(dāng)然，國有股權(quán)的“權(quán)力”性質(zhì)只能是相對于公司法人及其管理層而言的，而就存在國有股權(quán)的公司法人與其他市場主體而言，這種“權(quán)力”是不存在的。因?yàn)楣痉ㄈ耸且粋€(gè)獨(dú)立的市場主體，它必須遵循一般的市場規(guī)則和秩序，與其他市場主體進(jìn)行平等互利、等價(jià)有償?shù)氖袌鼋灰?。存在國有股?quán)的公司法人只能同其他市場主體一樣享有一般性的民事權(quán)利、承擔(dān)一般性的民事義務(wù)。
　　作者單位：河海大學(xué)商學(xué)院
　　
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