小產權房的法律地位

近年來，隨著城市房地產價格的不斷飆升，我國部分地區及少數民族散雜居城市的小產權房，以其低價格的優勢占據了一定的市場。民族散雜居城市小產權房的不斷升溫，也引起了國家相關管理部門的關注。

所謂小產權房，是指城郊鄉鎮或村在集體土地上集中建造的住宅，本是用來滿足本集體成員的居住需要，而實際上把剩余部分甚至全部銷售給城市居民。由于其只有鄉鎮或村委會所發的產權證明，而沒有國家房管部門頒發的合法產權證（俗稱“大產權證”），因而被稱之為“小產權房”。根據我國《物權法》以及現行的房地產登記辦法的規定，不動產物權的設立，經依法登記，發生效力，而土地使用權和房屋所有權須經市、縣房地產登記機構登記發證，鄉鎮政府是沒有權力辦理房地產登記并發證的。雖然部分農民房屋也沒有產權登記，但農民一般均持有宅基地使用權證，在我國房地一體制度下，其房屋產權可得到有效保護。而城市居民對僅持有有關鄉鎮頒發的“小產權證”的房屋，其房屋所有權是不受法律保護的。因此，“小產權”實際上就是沒產權。

對小產權房不給予法律確認和保護，我國現行法律的規定是明確的。雖然《土地管理法》對農村集體土地上的房屋的轉讓問題沒有針對性的規定，但根據《土地管理法》“嚴格管理土地、合理利用土地”的立法精神，結合該法第43條和第63條的規定，可以明確《土地管理法》是禁止集體建設用地使用權對外轉讓的。《土地管理法》第43條規定：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地。《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。但是符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”

針對目前小產權房的不斷出現，政府不斷提示小產權房的風險，國家建設部特別強調“城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋。目前的法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發。不允許集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外成員銷售。”那么在國家出臺小產權房的相關政策之前，購買得不到法律認可的小產權房到底存在哪些風險呢？有學者對此風險進行了總結，主要有：一是產權風險，其鄉鎮或村委會發放的產權證明，只對本集體成員有效，對本集體外的城市居民無效，實際上沒有真正的產權，不具有房屋的所有、轉讓、處分和收益權利，得不到法律的確認和保護。二是流通風險，缺乏法律保障的權屬，難以進入市場流通，不能過戶，無法處置該房地產。三是質量風險，由于規劃、建筑材料和技術沒有政府規范管理等多種因素，所建住宅的質量很難保證，如若出現質量問題，將得不到合理解決。四是財產風險，小產權房資產的合法權屬證書缺失，一旦發生財產糾紛，會因沒有法律依據而遭受損失。

筆者認為，要根本解決小產權房問題，必須完善我國土地制度中不適應經濟發展的部分規定。雖然我國法律限制甚至禁止農村集體建設用地流轉，然而隨著市場經濟的發展，隨著國有土地市場的完善，集體建設用地使用權流轉日漸活躍，客觀上集體建設用地使用權流轉隱形市場已經形成。為解決集體建設用地隱形流轉產生的問題，國家先后在安徽、江蘇、河南、廣東、浙江、上海等地開展了集體建設用地流轉試點活動，目的是為在現行體制下解決農村集體建設用地使用權流轉問題尋找辦法，為在全國范圍內推行農村集體建設用地使用權流轉制度積累經驗。在物權法制定過程中，由于對集體建設用地使用權流轉意見分歧較大，我國物權法對此最終沒有作出任何突破，無論是宅基地使用權問題還是集體土地建設用地使用權問題，都規定適用土地管理法等法律以及國家相關規定。但針對目前客觀現狀，國家應盡快出臺相關規定，對無法禁止的集體建設用地流轉現象給予規范。在構建集體土地建設用地使用權流轉制度中，筆者認為應注意幾個問題：

集體土地權屬登記制度的完善。

盡管我國法律對集體土地權屬作了規定，即農村土地屬于農民集體所有。但農民集體又分了三類，對于哪些已經屬于鄉農民集體所有，哪些屬于村農民集體所有，哪些應屬于集體經濟組織所有，并沒有與之配套的完善的農村土地登記制度對土地權屬進行確認。我國長期以來將土地僅僅視為一種資源，而非資產，并從法律上規定土地產權不能轉移，因此對農村土地登記的重要性認識不夠，由于農村土地登記的滯后，使得土地產權的變動處于無序狀態。自新中國成立以來，土地所有權界限經歷了多次的分與合，而又未采取一種有效的措施對各種權利加以確認和保護，從而導致農地所有權界限的模糊。所有權的不明確，導致使用權更加不清晰。而要建立完善的使用權的流轉制度，首先必須明確合法的土地所有權人和使用權人，由此才能使土地使用權的流轉有序進行。

集體土地使用權流轉客體的限制。

作為集體土地使用權流轉客體的建設用地，包括現實的已經被土地使用者合法取得建設用地使用權的土地和已被土地利用總體規劃和鄉(鎮)村建設規劃確定為建設用地的土地。由我國土地使用制度改革的目標所決定，作為集體土地建設用地使用權流轉客體的應該是前者而不是后者。也就是說，只有通過合法手續取得集體建設用地并領有集體建設用地使用權證的集體建設用地才能進行流轉。

我國土地制度改革，目的是合理配置土地資源，提高土地利用效率。如果將規劃建設用地作為流轉對象、納入流轉范圍，大量非法用地行為便會在土地使用制度改革、加快小城鎮建設、增加農民收入等口號下，名正言順地得以實施。在目前有關法律制度不完善的情況下，其結果必然是加快農地向非農業建設用地轉化的速度，耕地保護將遇到更大的挑戰。所以，國家在立法時應將集體土地使用權流轉的對象，限定在存量建設用地使用權的范圍，并對流轉的對象、范圍、條件和程序做出明確的規定，以規范集體土地使用權流轉行為；而規劃建設用地使用權的取得，則應按土地管理法的規定由有審批權的人民政府審批，批準與否的決定因素應是土地利用總體規劃、鄉鎮村建設規劃和土地利用年度計劃的要求，而非土地所有者與使用者之間的流轉協議。