我國商品房買賣合同中的風險負擔研究

摘要：風險負擔是商品房買賣合同中非常重要和復雜的問題。交付主義和所有權(quán)主義是風險負擔中最重要的兩種立法模式，二者各有優(yōu)缺點。我國對商品房買賣合同中的風險負擔采用交付主義，但這是一種將錯就錯的做法。我國應采所有權(quán)主義，并對交付采廣義的解釋。

關鍵詞：商品房； 買賣合同； 風險負擔

中圖分類號：D922.29文獻標志碼：Ａ

商品房買賣合同風險，是指在合同訂立以后，因不可歸責于雙方當事人的事由出現(xiàn)商品房毀損、滅失的客觀情況，這些事由主要包括不可抗力和意外事件等。而風險負擔研究的就是出現(xiàn)這種風險后后果由哪一方來承擔的問題，有時也稱風險分配。2008年5月12日發(fā)生的汶川特大地震導致大量的房屋毀損、滅失，其中也不乏尚處于買賣過程中的房屋。盡管國家可能制定專門的措施來解決這一問題，但是這也使得商品房買賣合同中的風險負擔問題再次成為了討論的熱點之一。風險負擔問題關涉到雙方的切身利益，也是一個容易產(chǎn)生分歧和糾紛的領域。有學者甚至指出：“買賣合同法的主要目的，就是基于合同關系所生的各種損失的風險在當事人之間進行分配?！盵1]可見，研究商品房買賣合同的風險負擔問題具有重要的意義。

一、理解商品房買賣合同風險負擔的前提條件

其一，本文討論的是雙方當事人在商品房買賣合同中沒有對風險進行約定的情形。合同法奉行意思自治原則，盡管各國采用的風險負擔立法模式可能不同，然而對于風險負擔幾乎采用的都是授權(quán)性立法，允許當事人通過特別約定予以變更。只有在當事人沒有約定或者約定不明的情況下，才適用法律對風險負擔的明確規(guī)定，這也是法律補充規(guī)范功能的充分體現(xiàn)。筆者認為在約定的情形下爭論風險負擔是沒有意義的，因此本文的討論是在沒有約定的前提下展開的。

其二，本文著重討論的是正常履行下的風險負擔問題。根據(jù)風險出現(xiàn)的原因不同，可以將風險負擔分為正常履行情形下的風險負擔與違約狀態(tài)下的風險負擔兩種。對于違約狀態(tài)下的風險負擔，大多數(shù)的學者都贊同應當按照當事人各自的過錯承擔風險。例如出賣人瑕疵給付，那么出賣人應當為標的物中的瑕疵部分承擔風險。此種情形下的風險負擔的爭議并不大。而對于正常履行情形下的風險負擔問題就要復雜一些，既然雙方都沒有過錯，那么憑借什么來要求一方承擔因此而產(chǎn)生的損失呢？筆者將在下文詳細地闡述這一問題。

其三，本文的討論主要圍繞“所有權(quán)主義”和“交付主義”風險負擔模式展開。綜觀世界各國民事立法，買賣合同風險負擔的立法模式不外乎三種：一是訂立主義，或稱合同成立主義；二是所有權(quán)主義，或稱物主主義；三是交付主義，或稱債務人主義。由于合同成立主義存在諸多不足，大多數(shù)國家或地區(qū)并不采用這種模式。[2]而所有權(quán)主義和交付主義在各國的使用可謂勢均力敵，因此根據(jù)我國的實際情況選擇適合我國商品房買賣合同中的風險負擔模式具有更重要的意義。

其四，本文的討論是在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式下展開的。風險負擔的立法例是與物權(quán)變動模式密切相關的。一般認為物權(quán)變動有債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義和債權(quán)意思主義三種模式，鑒于沒有明顯的證據(jù)證明我國采用了物權(quán)行為理論，因此暫沒有討論物權(quán)形式主義的必要。在比較債權(quán)意思主義與債權(quán)形式主義之后，筆者認為關于風險負擔最有價值的討論仍然是形式主義物權(quán)變動模式下的所有權(quán)主義與交付主義之爭。其中尤以商品房等不動產(chǎn)的買賣應采何種主義的爭論最為激烈。所有權(quán)主義主張即使交付但未辦理過戶登記的仍由所有者承擔風險。而交付主義正好相反，只要交付即使尚未辦理過戶登記的，風險也轉(zhuǎn)移給買受人。

二、商品房買賣合同風險負擔模式的立法例及其評價

（一）商品房買賣合同風險負擔模式的立法例

自羅馬法以來，對風險負擔問題的爭論從未停止。正如著名法學家施米托夫所言：“從查士丁尼到拉貝爾，風險轉(zhuǎn)移一直是買賣合同中一個有爭議的問題，學者們把它視為自己的特殊領域，其論著無論優(yōu)劣，都在影響著立法與實踐?！盵2]

所有權(quán)主義，是指標的物的風險隨著標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。這一原則的實質(zhì)是把風險轉(zhuǎn)移與所有權(quán)轉(zhuǎn)移聯(lián)系在一起，以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間決定風險轉(zhuǎn)移的界限。羅馬法最早確立了所有權(quán)主義。在大陸法系這一原則先后被法國、意大利、日本等國的民法采用?！斗▏穹ǖ洹返?138條規(guī)定：“交付標的物之債，一經(jīng)締結(jié)契約的諸當事人同意，即告完全成立。交付標的物之債，自該物應當交付之時起，使債權(quán)人成為物之所有人并由其負擔物之風險，即使尚未實際進行物之移交，亦同?！盵3]具體到建筑物買賣，該法第1605條規(guī)定，“如買賣的是房屋建筑物，出賣人交付鑰匙，即告已履行交付不動產(chǎn)的義務，或者在其他場合，出賣人交付產(chǎn)權(quán)證書即告其已履行交付義務。”[3]p336對于“交付”的含義，該法第1604條明確規(guī)定，“交付是指將賣出物的所有權(quán)及占有轉(zhuǎn)移給買受人?！盵3]p336從上述規(guī)定可以看出，標的物交付之時，既是所有權(quán)轉(zhuǎn)移之時也是風險轉(zhuǎn)移之時。再加上法國對不動產(chǎn)的變動采“登記對抗主義”，因此對建筑物而言，鑰匙的交付或者權(quán)利證書的交付則意味著所有權(quán)和風險的轉(zhuǎn)移。表面看來，交付似乎也影響著風險的轉(zhuǎn)移，但是因為交付本身具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的含義，因此真正影響風險轉(zhuǎn)移的是交付背后的所有權(quán)。

交付主義，是指買賣合同的風險隨標的物的交付而轉(zhuǎn)移。此時，風險負擔與所有權(quán)轉(zhuǎn)移無關。一般認為，交付主義由《德國民法典》原創(chuàng)。直接依據(jù)來自該法第446條第1款規(guī)定，“買賣標的物一經(jīng)交付，物的意外滅失或者意外毀損的風險即移轉(zhuǎn)于買受人。自交付之時起，物的收益歸屬于買受人，物的負擔也由買受人承擔。”[4]但是實際上，該條的第2款確定，“土地或登記船舶或建造中的船舶買受人，在交付前作為所有人登入土地簿冊、船舶登記簿或建造中的船舶登記簿的，此種效力自登記時起發(fā)生”。[4]這就意味著，不動產(chǎn)在交付前即登記的，登記時間為風險轉(zhuǎn)移時間。因此，可以說德國完全采用交付主義是不準確的。但是，德國在2002年修改債法以后，保留了第446條第1款規(guī)定的交付主義，卻刪去了該條第2款的規(guī)定，則表明德國法采用了完全的交付主義。《德國民法典》的這種做法與德國采用物權(quán)行為理論有莫大的關系。

（二）對所有權(quán)主義與交付主義的評析

一般認為，多數(shù)國家對商品房買賣合同的風險負擔采用的是交易主義。其合理性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：支持交付主義的理由同時也是反對所有權(quán)主義的理由，主要有：其一，符合風險與利益同在的原則。由利益的享有者來承擔風險是一項古老的法則。以占有的移轉(zhuǎn)為特征的交付決定著買賣標的物事實管領力的歸屬，進而決定標的物利益的歸屬。因此，在買賣標的物風險的負擔上采交付主義有助于實踐“利益之所在，風險之所在”的原則。[5]其二，可以形成控制風險的有效激勵機制。建立這一制度的一個關鍵就是將風險分配給能以最廉價的方式控制風險的一方。只有該物已入某人事實控制狀態(tài)下時，才能對該物所可能發(fā)生的一切不測事件，進行必要的防范，以免發(fā)生損害。[6]其三，就風險轉(zhuǎn)移的確切時間來講，交付主義比所有權(quán)主義具體，便于操作。因為交付在外表上易于識別，而所有權(quán)則比較抽象。其四，交付主義有利于舉證。標的物在發(fā)生毀損、滅失之后，占有人比非占有人更便于證明損害的發(fā)生是由于風險還是過錯造成的，非占有人對此舉證的難度要大得多。因此，讓占有人來承擔風險也更利于及時解決糾紛。[7]

筆者認為，交付主義未必有那么理想的效果。其一，交付主義誤解了風險負擔的前提條件。對風險負擔采用交付主義的主要的理由就是風險的控制能力直接決定著風險的轉(zhuǎn)移。只有標的物的實際占有者才有最大的方便去維護財產(chǎn)的安全，而不占有財產(chǎn)的所有人一般來說維護財產(chǎn)是有困難的。很顯然，這種觀點認為之所以會出現(xiàn)標的物風險，是因為占有人疏于管理和保護。這實際上是混淆了標的物因意外事實導致的毀損滅失與因當事人的過錯導致毀損、滅失的區(qū)別，后者顯然超出了風險負擔的范疇，另屬違約或侵權(quán)的問題。風險負擔并不是一種針對當事人的過錯予以評價的制度，更不要說在雙方對標的物的毀損滅失均無任何過錯的情況下進行否定性評價，而是基于完全中立的立場解決此種情況下風險如何分配才更合理的問題。因此，建立在此種理念之上的交付主義觀點是令人懷疑的。其二，交付主義在處理觀念交付時面臨難題。觀念交付指的是出賣人雖然完成了交付但是買受人并沒有現(xiàn)實的控制直接占有標的物的情形。實際上，交付是包括簡易交付、現(xiàn)實交付、占有改定、指示交付四種類型的。對于簡易交付、現(xiàn)實交付來講，交付主義尚能解釋得通，但在占有改定和指示交付的情形下就很難自圓其說了。在占有改定的情形下，買受人并不實際控制該物，無法對該物可能存在的風險進行防范，卻同樣要承擔標的物毀損滅失的風險，顯然與交付主義的觀點相矛盾。在指示交付的情形下，情況同樣如此。其三，由沒有所有權(quán)的占有人承擔標的物的風險缺乏理論基礎。在法律上，一個人為他人的財產(chǎn)損失承擔責任不外乎五種情況：侵權(quán)行為、準侵權(quán)行為、公平責任、保險責任、違約責任。前三種原因只發(fā)生在事先沒有任何相對法律關系的當事人之間，第四種原因發(fā)生在保險合同當事人之間，第五種情形發(fā)生在當事人沒有履行合同義務且無抗辯事由的場合。買賣合同的風險顯然不屬于上述任何一種。也許上述列舉尚未窮盡，但有一點可以肯定，由他主占有人承擔標的物的風險缺乏理論基礎。從另一方面看，風險負擔之所以在買賣合同中成為問題，而在租賃、承攬、運輸?shù)群贤胁皇菃栴}，就是因為買賣合同是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同，同時標的物的風險由所有人承擔。[10]正是基于這一點，有些認為《合同法》采取交付主義的學者也承認，“交付主義”是錯誤的，因其不能在整部立法中一以貫之。[8]

事實上，所有權(quán)主義卻能很好地解決上述問題。對于所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間太抽象不利于風險負擔解決的批評，筆者認為，問題真正的核心并不在于所有權(quán)的抽象，而在于沒有明確所有權(quán)變動的界限。至于這一時間到底確定在何時取決于法律的具體規(guī)定，不能僅僅因為交付易于識別就忽視了轉(zhuǎn)移的實質(zhì)是標的物的所有權(quán)，決定風險負擔的不是交付這個行為而是所有權(quán)的擁有。筆者贊同所有權(quán)主義并不是認為交付主義就一無是處，筆者甚至同意可以將交付作為識別所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移的一種標準，但是筆者認為風險負擔的實質(zhì)仍然在于交付背后的所有權(quán)，誰擁有所有權(quán)就由誰來承擔風險更能體現(xiàn)民法的公平和正義的理念。與此同時，筆者也不贊同關于交付主義有利于舉證便于解決糾紛的觀點。筆者認為風險負擔問題是一項實體法上的制度，直接涉及到當事人一方的實體利益，因此絕不能以圖訴訟的方便而犧牲當事人的實體利益，至于如何有利于舉證留給民事訴訟法學學者去解決可能更為恰當。

更為重要的是，采用所有權(quán)主義可能更符合民法所追求的公平與正義。正如前文所述，“利益與風險相一致”的原則是交付主義建立的基礎。筆者認為這一點同樣可以作為支持所有權(quán)主義的基礎，因為這個原則只是告訴我們誰享有利益，誰就應當承擔意外受損的風險，其中最重要的一點在于應該如何來認定利益到底屬于哪一方。筆者認為在商品房買賣合同中，出賣人將其所有權(quán)讓渡以前，享受著所有權(quán)人的利益，理應由其承擔所有權(quán)受損的風險。即使出賣人已將商品房交由買受人占有，但對房屋享有更多的利益的仍然是出賣人。出賣人完全有可能采用一房二賣的方式，從移轉(zhuǎn)占有與移轉(zhuǎn)所有權(quán)的間隙中獲益，因此當然應由出賣人承擔此間的風險方顯公平。即使出賣人不從事這類行為，該原則同樣可以解釋在移轉(zhuǎn)占有與移轉(zhuǎn)所有權(quán)的間隙中所有權(quán)人擁有更多的利益。從另一方面看，移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)是出賣人的主要義務而非僅僅移轉(zhuǎn)占有，這也就意味著買受人更看重的是所有權(quán)的取得，移轉(zhuǎn)占有只是取得所有權(quán)的條件之一，因此以移轉(zhuǎn)占有作為風險轉(zhuǎn)移的界限對買受人是不公平的。

三、我國商品房買賣合同風險負擔的制度選擇

（一）我國商品房買賣合同中風險負擔制度的現(xiàn)狀分析

在我國現(xiàn)行的法律體系中，最早涉及到風險負擔的是1988年4月頒布的《關于貫徹實施〈中國人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》。1999年3月頒布的《合同法》是我國第一部對買賣合同中的風險負擔問題進行詳細規(guī)定的法律。該法第142條規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。這些規(guī)定被看成是我國對買賣合同的風險負擔采交付主義的直接依據(jù)。而2003年6月開始實施的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第11條也規(guī)定：對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。對此，最高人民法院給出的解釋是，“審判實踐存在著許多當事人因?qū)ι唐贩抠I賣合同中約定的‘房屋交付使用’理解不同而發(fā)生的爭議。出賣人往往認為‘房屋交付使用’就是‘交鑰匙’，而買受人則認為，‘房屋交付使用’不僅是領取房屋鑰匙，還應同時辦理交付房屋的所有權(quán)證書?！虼?，《解釋》第 11 條明確規(guī)定，對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用。這也就是人們常說的‘交鑰匙’。只要出賣人在合同約定的期限內(nèi)將房屋轉(zhuǎn)移給買受人占有，就視為出賣人履行了‘房屋交付使用’的義務，但這并不表示房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)義務的履行?！盵9]由此可以看出，《商品房買賣合同解釋》作為第一個明確規(guī)定商品房風險轉(zhuǎn)移的法律文件基本上沿襲了原有的做法，明確將交付作為風險轉(zhuǎn)移的界限，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移在登記之時，而所謂的“交付”就是“交鑰匙”。

對于交付與所有權(quán)的關系，一般認為，從《民法通則》第72條的規(guī)定可以推論出不動產(chǎn)的所有權(quán)自登記時轉(zhuǎn)移。而《城市房地產(chǎn)管理法》第60條的規(guī)定則第一次明確房地產(chǎn)的變動之時為登記之時，《物權(quán)法》第9條重申了這一點。再加上合同法第133條規(guī)定，標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移。這就表明我國對物權(quán)變動的立法模式采債權(quán)形式主義，即動產(chǎn)所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移，不動產(chǎn)所有權(quán)自登記時轉(zhuǎn)移。

綜上可以看出，在我國商品房所有權(quán)的取得與商品房買賣合同的風險負擔是分離的，前者以登記為界，后者以交付為界。這種做法看起來似乎簡單易行、清晰明了，實際上這卻是將錯就錯的結(jié)果。要弄清楚這個問題，先要明確何謂“交付”。

（二）如何理解商品房買賣合同中的“交付”

之所以說以交付作為商品房買賣合同風險負擔的界限是將錯就錯的結(jié)果，主要源于我國的立法在雙重意義上使用了“交付”。一個層面是廣義的“交付”，既包括轉(zhuǎn)移占有也包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)，如《民法通則》第72條，《合同法》第133條；另一層面是狹義的“交付”，僅指轉(zhuǎn)移占有的情形，如《合同法》第135條、《商品房買賣合同解釋》第11條。因為，如果不做這樣的理解，法律文本同時使用“交付”、“交付標的物”、“交付單證”等詞的含義很難解釋得通。而且，最高人民法院也不用專門指出11條所指的“交付”是指“交鑰匙”了。出現(xiàn)這種狀況的原因在于《合同法》中的買賣篇主要著眼于動產(chǎn)買賣，而在動產(chǎn)買賣中交付、所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風險轉(zhuǎn)移本來就是三位一體的，很容易將“交付”背后隱含的所有權(quán)忽略掉，因此在立法時也就沒有注意區(qū)分廣義的交付與狹義的交付。因此，將動產(chǎn)的風險負擔中的“交付主義”理解成“所有權(quán)主義”也是未嘗不可的。而《商品房買賣合同解釋》卻沒有看到這種區(qū)別，錯誤地將《合同法》中所言的“交付”就理解為“移轉(zhuǎn)占有”，而忽視了其背后是以所有權(quán)的同時轉(zhuǎn)移為支撐的。

實際上，“交付”的法律含義就應該包括“轉(zhuǎn)移所有權(quán)”的內(nèi)容，不能將“交付”僅僅理解為“轉(zhuǎn)移占有”。[10]因為買受人訂立合同的主要目的是為了獲得商品房的所有權(quán)，對此出賣人至少要履行兩個義務，一是轉(zhuǎn)移商品房的占有，二是辦理過戶登記手續(xù)。轉(zhuǎn)移商品房的占有自然可以以交鑰匙作為標準，但是此時買受人只享有占有、使用的權(quán)利，而所有權(quán)中最關鍵的處分權(quán)仍然掌握在出賣人的手中。這就意味著，即使依據(jù)“利益與風險同在”的原則，出賣人享有的利益也是大于買受人的，因此只轉(zhuǎn)移了商品房的占有就讓買受人來承擔風險是不合理的。

據(jù)此，筆者認為對于風險負擔問題上，“交付”應理解為包括轉(zhuǎn)移占有和所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在商品房買賣合同中，交鑰匙可以被認定為移轉(zhuǎn)商品房占有的標志，這也是買受人獲得所有權(quán)的重要步驟，但是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才能作為風險轉(zhuǎn)移的標準。

（三）對我國商品房買賣合同風險負擔的幾點思考

綜上所述，對于我國商品房買賣合同中的風險負擔問題，筆者的基本觀點有兩個：一是應堅持所有權(quán)主義；二是交付應理解成既包括“移轉(zhuǎn)占有”也包括“所有權(quán)的轉(zhuǎn)移”。但是針對特殊情形的商品房買賣這種處理否合適，下文將選取兩種予以論述。

1. 商品房雙重買賣情形的風險負擔。商品房雙重買賣是一種很不正常的現(xiàn)象，但在社會實踐中卻十分普遍。舉例來說，甲先將房屋賣給乙，并由乙實際居住，此后甲又將房屋賣給丙，并且到房管局辦理了過戶登記。筆者認為此時一旦發(fā)生風險應由丙承擔。有學者認為，如果此時風險由丙來承擔，實質(zhì)是對違約的縱容。[11]筆者認為，這種擔心是沒有必要的。在這個案件中，乙對于甲的行為可以預料但是無法阻止，由實際占由人承擔風險的不合理性前文已有論述，因此由無辜的乙來承擔風險是不妥當?shù)?。而本案中的甲和丙都存在過錯，甲的過錯在于一房二賣的故意，丙的過錯在于疏于關注房屋的狀況。由于此時商品房已經(jīng)完成了過戶登記，甲對于房屋實際上不享有任何權(quán)利，要求其承擔風險是沒有依據(jù)的。由丙來承擔風險可以使其在合同履行過程中謹慎從事。當然，即使丙承擔了商品房毀損、滅失的風險，但是其可以通過要求甲承擔違約責任的方式獲得救濟。

這里值得注意的是，我國即將實施的《物權(quán)法》第20條設立了預告登記制度來解決商品房在內(nèi)的不動產(chǎn)的雙重買賣問題?？梢灶A計，《物權(quán)法》的這項規(guī)定不僅可以有效防止商品房的雙重買賣，同時也能對買賣雙方形成有效的約束。

2. 商品房按揭時的風險負擔。以按揭的方式購買商品房是一種更加常見的方式。與分期付款比較起來，二者的相同點在于合同的履行期都比較長，主要的差異在于按揭商品房的情形買受人很早便能成為商品房的所有人，但是此時商品房必須抵押給銀行以擔保貸款的清償。從表面看來，此時買受人既可能實際占有了商品房，也可能擁有了所有權(quán)，此時發(fā)生毀損、滅失的風險自應由買受人來承擔。實際上，對于按揭購買商品房的情形也不能一概而論，而應區(qū)別對待。

其一，在期房按揭的情況下，對于商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前的風險應該由作為出賣人的開發(fā)商承擔。在開發(fā)商進行商品房預售時，尚不存在建成的房屋，開發(fā)商對在建工程享有所有權(quán)，而只有竣工驗收之后，開發(fā)商才能取得商品房的所有權(quán)。因此在開發(fā)商將商品房的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人之前，所有權(quán)是屬于開發(fā)商的，盡管買受人已經(jīng)預約了要購買這套房屋，但是這只是一種對權(quán)利的期待，因此要求買受人承擔別人所有的房屋的風險顯然是不合理的。

其二，交付使用以后的按揭房屋發(fā)生風險的情形，應區(qū)別看待是否實現(xiàn)商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。對于已經(jīng)辦理好登記的，風險自應由買受人承擔，但是對于沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情形，其風險仍然應該由出賣人承擔。

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（責任編輯 顧 錦）