全球化背景下的公民文化與法治秩序

[摘要]公民文化是伴隨著社會(huì)一國家二元結(jié)構(gòu)的形成和公民社會(huì)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的一種文化樣態(tài)，與民主政治的治理架構(gòu)相伴而生。在當(dāng)代社會(huì)實(shí)踐中，集中體現(xiàn)為一種以權(quán)利為本位的、開放的、民主參與的、多元統(tǒng)一的理性文化。公民文化對法治建設(shè)具有積極的建設(shè)性作用，但在全球化背景下，公民身份、國家認(rèn)同以及權(quán)利意識(shí)都已經(jīng)并將繼續(xù)發(fā)生前所未有的變化，伴隨著社會(huì)性“活法”(全球法)秩序的自發(fā)擴(kuò)展，發(fā)展中國家人們剛剛熟悉并努力建構(gòu)的公民文化與法治秩序又不可避免地遭遇后法治時(shí)代的諸多挑戰(zhàn)。其結(jié)果尚待進(jìn)一步觀察。

[關(guān)鍵詞]全球化背景；公民文化；法治秩序；活法；后法治時(shí)代

[中圖分類號(hào)]DFO-059 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000-4769(200B)01-0008-08

一、公民文化的內(nèi)涵

文化一詞，泛指人們在認(rèn)識(shí)和改造自然界、社會(huì)的活動(dòng)中所形成的以價(jià)值觀為核心的思維方式和行為方式。公民文化是文化的一種具體形態(tài)，它是有關(guān)公民社會(huì)(civiISociety)中的公民意識(shí)、行使公民權(quán)的行為、有關(guān)保障行使公民權(quán)的制度的總稱。在民主政治的社會(huì)秩序當(dāng)中，它集中體現(xiàn)為一種以權(quán)利為本位的、開放的、民主參與的、多元統(tǒng)一的理性文化。對于公民文化可以從以下幾方面來認(rèn)識(shí)：

1.公民文化是一種在歷史中形成并在社會(huì)進(jìn)步中不斷完善的文化

公民文化是伴隨著社會(huì)——國家二元結(jié)構(gòu)的形成和公民社會(huì)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的一種文化樣態(tài)。國家與社會(huì)的分離、國家與社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)是公民文化產(chǎn)生和存在的客觀前提。在西方，公民社會(huì)最早可以溯源于古希臘時(shí)代。誠如亞里士多德所言“人是城邦的動(dòng)物”，“城邦的一般含義就是為了要維持自給生活而具有足夠人數(shù)的一個(gè)公民集團(tuán)。”在古希臘，城邦既是國家又是社會(huì)，二者尚未加以區(qū)分，融合為一體，但這一時(shí)期的社會(huì)則已有公民階層和其他非公民階層的劃分，享有公民權(quán)的雅典人通過公民大會(huì)直接參政議政。到了中世紀(jì)，在歐洲君主制國家中，國家的活動(dòng)重心在于政治，而個(gè)人的活動(dòng)中心漸次轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，進(jìn)而出現(xiàn)了非政治化的市民社會(huì)，其結(jié)果就是形成政治國家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)。由此重新審視自然狀態(tài)下的社會(huì)，因缺少一種穩(wěn)定、明確的法律作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)和裁判尺度，也缺少一個(gè)有權(quán)依照既定法律來裁判一切爭執(zhí)的知名的和公正的裁判者，正確的判決往往得不到強(qiáng)制力的應(yīng)有支持和執(zhí)行，從而帶來了市民社會(huì)的諸多不足與缺陷。對此，比較可靠的辦法就是由市民社會(huì)訂約以建立政治國家，即社會(huì)成員將自己的一部分權(quán)利。交予政治社會(huì)，形成公權(quán)力；法律高于一切，法律是最高的統(tǒng)治者；排除人治狀態(tài)；權(quán)力分立和制衡；人們的自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得到法律保障；民主政治決策機(jī)制，少數(shù)服從多數(shù)，保護(hù)少數(shù)人的利益；公共權(quán)力的存在基礎(chǔ)與運(yùn)行的終極目標(biāo)就是保障市民社會(huì)的私人領(lǐng)域以及私法主體的自由，并最終確保市民社會(huì)的自由與安全。從而，在市民社會(huì)將權(quán)利交于國家之時(shí)，市民社會(huì)也演變成為公民社會(huì)。公民文化就是在這個(gè)意義上產(chǎn)生的。與此形成鮮明對照的是中國兩千多年的封建社會(huì)，公權(quán)力滲透于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，以“周禮”為藍(lán)本的宗法制度深入到社會(huì)生活的方方面面，從而形成“君君、臣臣、父父、子子”這樣一種上下有序、尊卑有別的宗法社會(huì)。在此社會(huì)當(dāng)中，缺乏基本的個(gè)體權(quán)利觀念，只能形成子民(臣民、草民)文化，公民文化根本無從談起。

2.公民文化是一種以權(quán)利為本位的文化

權(quán)利本位文化從兩個(gè)方面表現(xiàn)出來：一是公民個(gè)人與國家的關(guān)系；一是權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系。在個(gè)人與國家的關(guān)系上，公民支配國家。國家則保障公民當(dāng)家作主地位的實(shí)現(xiàn)；在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系上，國家權(quán)力的設(shè)定是為了公民權(quán)利更好地行使和實(shí)現(xiàn)，權(quán)力的運(yùn)行以創(chuàng)設(shè)權(quán)利和保障權(quán)利為目的，權(quán)力必須始終滿足權(quán)利的要求和主張，并接受權(quán)利的平衡和監(jiān)督。“人進(jìn)入社會(huì)不是要使自己具有的權(quán)利比以前更少，而是要讓那些權(quán)利得到更好的保障。他的天賦權(quán)利是他的一切公民權(quán)利的基礎(chǔ)。”英國哲學(xué)家休謨把“財(cái)產(chǎn)占有的穩(wěn)定、根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓、承諾必須兌現(xiàn)”視為人類社會(huì)最基本的三項(xiàng)自然法。承認(rèn)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)和個(gè)人人身權(quán)一樣，是人類政治文明的起點(diǎn)。也是法治概念在英國產(chǎn)生的一個(gè)起點(diǎn)。如果認(rèn)為政治國家的權(quán)力必須得到“人民”的同意和授權(quán)，那么這種授權(quán)和同意最終還是要回到每個(gè)人的身體和財(cái)產(chǎn)上去。

3.公民文化是一種開放的、民主參與的文化

民主參與的基石和源頭是人民主權(quán)觀念。它最初來自資產(chǎn)階級啟蒙思想家們所倡導(dǎo)的人民主權(quán)思想。大體內(nèi)容是：作為公民之集合體的人民是國家權(quán)力的所有者，公民與國家是本原性主權(quán)與派生性權(quán)力之間的關(guān)系，人民的公意是國家權(quán)力的唯一合法源泉和原始權(quán)威。與此同時(shí)，公民作為與國家相對應(yīng)的概念無論在法律上、制度上，還是在現(xiàn)實(shí)的政治生活中應(yīng)該具有被充分肯定的法律人格及尊嚴(yán)。“人民之所以要有首領(lǐng)，乃是為了保護(hù)自己的自由，而不是為了使自己受奴役，這是無可爭辯的事實(shí)，同時(shí)也是全部政治法的基本準(zhǔn)則。”公民在發(fā)表政見、參政議政的過程中，其權(quán)利(包括憲法上的各項(xiàng)自由權(quán)利、選舉權(quán)以及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利等)的享有是開放的、與時(shí)俱進(jìn)的、隨著法治實(shí)踐的深入而不斷擴(kuò)張的。公民不論是在私人生活還是社會(huì)生活當(dāng)中，其認(rèn)真對待權(quán)利的結(jié)果都應(yīng)該是自己的權(quán)利被政府和社會(huì)高度重視并加以維護(hù)。

4.公民文化是一種多元統(tǒng)一的文化

根據(jù)美國著名政治學(xué)家加布里埃爾在《公民文化》一書中的概括，公民文化乃是由村民文化、臣民文化、參與者文化混合構(gòu)成的。其基本意旨在于：社會(huì)發(fā)展具有延續(xù)性，民族傳統(tǒng)和社會(huì)文化具有傳承性。權(quán)利本位文化、主體文化固然是公民社會(huì)中公民文化的標(biāo)志性特征，前公民社會(huì)的文化也會(huì)滲透、積淀、傳承到公民文化當(dāng)中，成為公民文化的組成內(nèi)容。公民文化不僅僅是現(xiàn)代文化，而是現(xiàn)代與傳統(tǒng)、政治與商業(yè)相混合的文化；不僅僅包含著自由意識(shí)、民主意識(shí)、權(quán)利意識(shí)、納稅意識(shí)，還有服從觀念、自利觀念、機(jī)會(huì)主義觀念等等。宏觀地看，作為法律演進(jìn)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)生變量的法律(公民)文化環(huán)境是一種在特定文化環(huán)境中人們長期、普遍接受的法律文化結(jié)構(gòu)及其內(nèi)核之間穩(wěn)定有序的自組織狀態(tài)。人們通過繼受、傳承接受某種法律文化結(jié)構(gòu)，進(jìn)而形成傳統(tǒng)的同時(shí)，就意味著法律文化不是永恒的，它的取得不是天生的、一成不變的，而是習(xí)得的、漸變的。社會(huì)的偶然變動(dòng)或思潮偏轉(zhuǎn)，至多使社會(huì)少數(shù)成員的法律價(jià)值觀發(fā)生局部或某一層面上的變化。只有社會(huì)大多數(shù)成員長期普遍地接受某種法律文化結(jié)構(gòu)，才能逐漸產(chǎn)生某種相應(yīng)的新的法律文化模式。一個(gè)民族(社會(huì))的文化越久遠(yuǎn)，其現(xiàn)存的法律文化模式特別是它的深層結(jié)構(gòu)和結(jié)構(gòu)內(nèi)核的成分就越復(fù)雜，這不單是因?yàn)槿藗儾糠只蚱毡榈亍⒍唐诨蜷L期地接受了各歷史時(shí)期的外來法律文化結(jié)構(gòu)，還因?yàn)橐粋€(gè)富有活力、能久存至今的法律文化模式必定有較好的消化、吸收外來法律文化因素的能力，它不斷地融合或同化外來因素，也促使法律文化模式特別是其深層結(jié)構(gòu)和結(jié)構(gòu)內(nèi)核的成分愈趨復(fù)雜化，以至于我們難以精細(xì)地分析其源流。

5.公民文化是一種不斷試錯(cuò)并追求和諧均衡的文化

誠如公民文化并非從來就有的那樣，公民文化自產(chǎn)生以來，一直受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政治體制和法治實(shí)踐的決定，不斷變動(dòng)且在與這些因素的相互磨合中漸次成形。從歷史發(fā)展的視角看，公民身份的取得、公民品格的建立、公民階層的凝聚、公民文化的孕育，無不來自艱苦的斗爭。這些爭取“民主”、“人權(quán)”、“平等”、“自由”的反抗行動(dòng)，并不是一開始就具有清晰的綱領(lǐng)與方向，往往是在一次次的求索中逐漸明確并固定下來，成為人類政治法律生活中的寶貴價(jià)值。整個(gè)公民文化日益發(fā)達(dá)的進(jìn)程中，處處體現(xiàn)了兼顧各方利益、維持穩(wěn)定秩序、尋求法律均衡和文化和諧的理想。博登海默就此指出：“一個(gè)法律制度之所以成功，是由于它成功地達(dá)到并且維持了極端任意的權(quán)力與極端受限制的權(quán)力之間的平衡。這種平衡不可能永久地保持。文明的進(jìn)步會(huì)不斷地使法律制度喪失平衡。通過理性適用于經(jīng)驗(yàn)之上，然后又恢復(fù)這種平衡，而且也只有憑靠這種方式，政治組織和社會(huì)才能使自己得以永久地存在下去。”此外，各類差異很大的觀念形態(tài)，諸如公民的積極性取向、臣民的消極性取向、村民的超脫性取向都融合在公民文化中，融合的結(jié)果使整個(gè)公民整體得到一整套平衡的政治取向。其一，公民參與意識(shí)與參與行為是平衡的：既有積極的又有消極的政治參與意識(shí)和行為，其消極方面不至于致使社會(huì)缺乏活力、停滯不前，而積極行為也不至于損害政府的權(quán)威；其二，政治、法律方面的共識(shí)與分歧是平衡的：在一個(gè)民主法治的國家中允許分歧的存在是必要的，但分歧必須有節(jié)制，在分歧的前提下必須得到共識(shí)。若一個(gè)社會(huì)中分歧過多而行不成共識(shí)會(huì)對社會(huì)的穩(wěn)定性造成損害，因此共識(shí)與分歧也應(yīng)得到平衡。馬克思曾經(jīng)指出，法律應(yīng)該是“社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”。利益是一種存在于社會(huì)化了的主客體關(guān)系之中的事實(shí)存在，它作為聯(lián)結(jié)社會(huì)關(guān)系的紐帶和引導(dǎo)人們行為的目標(biāo)，與社會(huì)主體的客觀需要之間存在著緊張關(guān)系，即人們不斷增進(jìn)的利益需要和相對匱乏的利益資源之間存在著矛盾，為了有效緩和或消解利益矛盾，就必然要求以共同的物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)而相互聯(lián)系的社會(huì)共同體中，各利益集團(tuán)以及每個(gè)社會(huì)成員之間的彼此妥協(xié)和讓步，這是構(gòu)成一個(gè)具有普遍性的、對共同體內(nèi)事務(wù)均有約束力的共同規(guī)則體系的前提，也是法本質(zhì)的社會(huì)性的基礎(chǔ)。

二、公民文化與法治

西方國家法治化的歷程表明：法治社會(huì)的建立是一個(gè)漫長的漸進(jìn)過程，它是各種社會(huì)因素、社會(huì)力量共同促進(jìn)、逐步積累的結(jié)果。包括思想啟蒙、制度建設(shè)、具有現(xiàn)代法治意識(shí)的高素質(zhì)的公民的培育、社會(huì)公眾觀念更新、行為模式的改造以及對公共權(quán)力的有效約束等。就現(xiàn)代社會(huì)來說，法治之法能夠而且必須蘊(yùn)含以下特定的價(jià)值理念：人民主權(quán)、尊重和保障人權(quán)與自由、權(quán)力受到有效制約、法律面前人人平等、程序正義、法律高于政府、司法獨(dú)立等。這與筆者前述所主張的以權(quán)利為本位、開放均衡、民主參與、多元統(tǒng)一的公民文化有著內(nèi)在的契合之處。作為西方政治法律文化核心的法治精神以及在西方文明發(fā)展進(jìn)程中逐步生成的成熟的公民文化，是西方國家及社會(huì)制度得以穩(wěn)固存在、法治秩序得以順利運(yùn)行的社會(huì)文化觀念基礎(chǔ)。

首先，公民文化以主體意識(shí)為基點(diǎn)，以權(quán)利和平等思想為核心內(nèi)容，并積極推動(dòng)人們行使自己的各項(xiàng)法律權(quán)利。在法律制定過程中，擁有公民主體觀念才能使法律充分體現(xiàn)民眾的利益并在立法過程中實(shí)現(xiàn)社會(huì)廣泛的積極參與，體現(xiàn)立法過程、內(nèi)容以及程序的民主性，而不是把立法看成僅僅是立法機(jī)關(guān)的事情。亞里士多德指出：“主張法治的人不想抹殺人民的智慧。他們認(rèn)為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人。”在法律適用過程中，成熟的公民主體意識(shí)應(yīng)該是能夠堅(jiān)持權(quán)利并通過民主程序?qū)λ痉ǖ墓赃M(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)自身權(quán)利受到侵害時(shí)，是認(rèn)真對待權(quán)利還是主動(dòng)放棄權(quán)利?是積極對司法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督還是無原則地服從或接受公權(quán)力的干涉?這無疑是影響司法公正之實(shí)現(xiàn)與否的主要問題。在法律執(zhí)行過程中，行政權(quán)在合法合理的條件下被執(zhí)行與行政相對方的監(jiān)督行政行為構(gòu)成一個(gè)問題的兩個(gè)方面，雙方主體意識(shí)水平的高低、法定權(quán)利被尊重、平等原則被貫徹就成為判定行政行為績效的基本標(biāo)準(zhǔn)。在法律遵守過程中，主體法律地位、權(quán)利及平等必須通過主體基于堅(jiān)定的法律信仰而身體力行的法律實(shí)踐得以真正實(shí)現(xiàn)，而且公民文化中所包含的民主政治制度更為公民權(quán)利的行使提供了制度保障，使人們形成了對于通過民主程序制定的法律為準(zhǔn)則和程式的一種穩(wěn)定的、自覺的行為模式取向。并基于對法律權(quán)威性、有效性、合理性的確信不疑，能嚴(yán)格以法律準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范、衡量自己的行為，依法行使自己應(yīng)有的權(quán)利和履行自己應(yīng)盡的義務(wù)；同時(shí)，自覺以合法和理性的方式監(jiān)督和矯正公權(quán)力主體的過錯(cuò)行為，從而為法律秩序的構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)穩(wěn)定的根基。

其次，公民文化既是“良法之治”的必然結(jié)果，又是實(shí)現(xiàn)“良法之治”的基礎(chǔ)和保障，二者相輔相成、相互促進(jìn)。按照古希臘思想家亞里士多德的闡述，所謂法治，即“良法之治”，應(yīng)包括兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應(yīng)該是制定得良好的法律。前者是講無論任何形態(tài)的社會(huì)大眾，都必須尊重和承認(rèn)法律的最高權(quán)威，一體服從法律的統(tǒng)治；后者是講統(tǒng)治之法并非當(dāng)權(quán)者的一己意志和恣意任性，而必須是合乎社會(huì)運(yùn)動(dòng)規(guī)律、滿足人民物質(zhì)和精神需要、立法內(nèi)容與程序均臻于完善的好法。從良法自身的價(jià)值角度看：第一，良法通過高度理性化、形式化的法律規(guī)范，能把主體在一定物質(zhì)生活條件下的行為自由、主動(dòng)性、積極性和遵守一定的紀(jì)律、承擔(dān)一定的責(zé)任有機(jī)地結(jié)合起來，使社會(huì)生活避免單純的偶然性和任意性，從而緩和沖突、化解矛盾。第二，良法有使社會(huì)生活穩(wěn)定，在穩(wěn)定中發(fā)展，在發(fā)展中促進(jìn)穩(wěn)定的價(jià)值。法是對社會(huì)生活參加者一定的需要和利益的確認(rèn)，是對統(tǒng)治階級所期望的社會(huì)秩序的確立和維護(hù)。法是社會(huì)生活穩(wěn)定化的因素，社會(huì)在不斷發(fā)展、變化，所以法的穩(wěn)定性是相對的。法律作為社會(huì)關(guān)系(和利益)的調(diào)整器，它必須既具有穩(wěn)定性，能保證主體生活的安定、有序，又富有靈活性和活力，從而能保證主體積極性、主動(dòng)性、創(chuàng)造性的發(fā)揮，最終使法律成為保證社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的有效手段。第三，良法有使國家權(quán)力的運(yùn)用合理化、經(jīng)常化、系統(tǒng)化、公開化的價(jià)值。法既體現(xiàn)一定社會(huì)、一定主體共識(shí)之“理”。又體現(xiàn)一定的國家強(qiáng)制行為之“力”，是作為基本的法“理”內(nèi)容和作為必要的法“力”形式二者的有機(jī)結(jié)合。””第四，良法有實(shí)現(xiàn)合規(guī)律性與合目的性相統(tǒng)一、個(gè)體選擇與社會(huì)進(jìn)步相統(tǒng)一、社會(huì)公平和經(jīng)濟(jì)效率相統(tǒng)一的最終價(jià)值追求。從規(guī)范意義上講，所有的法律都是在利益相互對立、沖突的主體之間尋求均衡，通過恰當(dāng)?shù)匕才潘麄兊臋?quán)利、義務(wù)以及責(zé)任，促成廣泛的合意與妥協(xié)，有效實(shí)現(xiàn)彼此的利益最大化，合理消除主體問的行為和思想沖突，從而使他們找到法律這一最佳聯(lián)結(jié)點(diǎn)。對于這種雙方和多方的相互妥協(xié)與合意，著名哲學(xué)家羅爾斯指出：“當(dāng)一些人根據(jù)規(guī)范參加了一種互利的合作冒險(xiǎn)，就以產(chǎn)生對所有人的利益的必要方式限制了他們的自由，那些服從這些約束的人們就有權(quán)利要求那些從他們的服從得利的人有一同樣的服從。”

再次，權(quán)利與義務(wù)這一對法理學(xué)中的基石范疇，在公民文化中扮演著極其重要的角色，進(jìn)而體現(xiàn)并型塑著各式各樣的具體法律關(guān)系以及社會(huì)文化形態(tài)。常言說，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，人們根據(jù)法律權(quán)利和義務(wù)來預(yù)先估計(jì)自己與他人之間該如何行為，并預(yù)見到行為的后果以及法律的態(tài)度。不同的權(quán)利義務(wù)預(yù)示著立法傾向、資源配置方式、法律責(zé)任承擔(dān)等等的不同。因此，通過合理地設(shè)定法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，防止法律權(quán)利彼此沖突，形成權(quán)利義務(wù)配置均衡的制度化機(jī)制，對促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)是有益的，對于促進(jìn)公民社會(huì)理性有序地發(fā)展也是有益的。

最后，公民文化構(gòu)成了對公共權(quán)力的有效制約，并在實(shí)質(zhì)意義上保證了權(quán)利保障與權(quán)力行使的并行不悖。根據(jù)美國政治學(xué)家加布里埃爾的觀點(diǎn)，對于任何一個(gè)法治國家的政府，一方面必須對公民負(fù)責(zé)以確保公民的權(quán)利不受侵犯，這是其權(quán)力取得之正當(dāng)性與合法性的邏輯前提；另一方面，它必須擁有適度的權(quán)力來管理國家、維護(hù)社會(huì)秩序。因此參與者取向與臣民取向的動(dòng)態(tài)平衡制約權(quán)力，是依靠對政府既讓渡適當(dāng)?shù)臋?quán)力又對其責(zé)任予以規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的。其具體表現(xiàn)為：“從國家權(quán)力的和國家責(zé)任的平衡來看，普通公民必須發(fā)表他的觀點(diǎn)，以便政治精英知道他的要求是什么；普通公民必須能夠參與政治活動(dòng)，以便知道和注意精英們是否負(fù)責(zé)任，他同時(shí)還必須是有影響力的，以強(qiáng)化精英們從事負(fù)責(zé)任的行為。即國家責(zé)任與權(quán)力的平衡的實(shí)現(xiàn)要求普通公民是‘理性一主動(dòng)’型(的主體)。但是精英權(quán)力的這一極得到實(shí)現(xiàn)，那么就會(huì)要求普通人所具有完全相反的態(tài)度和行為。如果規(guī)定精英有權(quán)力并能夠做出權(quán)威性決定。那么又必須限制普通人對政治的卷入、積極性和影響。普通公民必須把權(quán)力交給精英并讓他們來統(tǒng)治。由此可見，政府權(quán)力與責(zé)任間的平衡要求公民既是積極的，又是消極的；既是卷入的，又是服從的。”公民文化對公權(quán)力進(jìn)行有效制約的秘密，就是在對國家權(quán)力制約的同時(shí)也保證了權(quán)力的實(shí)施，使權(quán)力與責(zé)任達(dá)到平衡。使國家既受到制約，又是能動(dòng)進(jìn)取；既能積極地促進(jìn)社會(huì)福利，又能保障公民的權(quán)利；而不是簡單的對國家權(quán)力的約束，從而實(shí)現(xiàn)積極保障與消極防范、超前能動(dòng)引導(dǎo)與滯后被動(dòng)制約的有機(jī)統(tǒng)一。

三、全球化背景下的“非國家法”趨勢與公民身份變化

當(dāng)今世界的法律與全球化現(xiàn)象，就是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活其他領(lǐng)域正在進(jìn)行的全球化的法律表現(xiàn)，通常被理解為自1980年代以來在世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域呈現(xiàn)出的一系列超越任何國家、政府控制范圍，并在文化、法律及政治領(lǐng)域引發(fā)相應(yīng)變革的現(xiàn)象或過程。其根本特征是“非國家化”(denationali－zation)，即這種“全球化”已經(jīng)不同于傳統(tǒng)的以民族國家為主體的國際化活動(dòng)及過程，而是法律服務(wù)于“無經(jīng)濟(jì)邊境”的全球統(tǒng)一大市場的需要，產(chǎn)生了超國家的影響及后果。由于國家主權(quán)觀念在相關(guān)領(lǐng)域備受挑戰(zhàn)，從而導(dǎo)致國家、主權(quán)概念以及國內(nèi)法、國際法關(guān)系的根本改變或重新詮釋，傳統(tǒng)的民族國家的主權(quán)性、自主性及其所擁有的巨大權(quán)威正在趨于減弱，從而迫使人們重新思考國家這一“政治共同體”的性質(zhì)及其意義。進(jìn)而對“民族國家是‘最好的共同體’”這種現(xiàn)代化的正統(tǒng)觀念提出挑戰(zhàn)。

顯而易見，正在發(fā)生的全球化過程主要并不是以各主權(quán)國家以某種統(tǒng)一的方式進(jìn)行的，而是以主權(quán)政治逐漸相對地失去它的主導(dǎo)作用的高度矛盾和高度分離的一種方式實(shí)現(xiàn)的。盡管國際關(guān)系、國際私法、國際公法、國家間政策和法律的協(xié)調(diào)仍然以民族國家為中心，但是新時(shí)代的沖突法卻并非產(chǎn)生在“國際”基礎(chǔ)上，而是建基于多元體系間的沖突之上。這種對傳統(tǒng)政治國家權(quán)威的背離情形，就好比我們“正在經(jīng)歷一場巨大的變革。這場變革將重新安排新世紀(jì)的政治與經(jīng)濟(jì)。屆時(shí)將不存在國家的產(chǎn)品或技術(shù)，不再有國家的公司、工業(yè)乃至國內(nèi)經(jīng)濟(jì)等等這些為我們熟知的舊概念。國家的邊界以內(nèi)將只剩下組成這個(gè)國家的人民。這時(shí)，每一個(gè)國家的基本資產(chǎn)將是其公民的技能和經(jīng)驗(yàn)，其基本政治使命則是應(yīng)付全球經(jīng)濟(jì)的離心力，而后者正試圖拆散把公民們聯(lián)系在一起的紐帶”。

對于這種在全球化背景下正在出現(xiàn)的“非國家法”現(xiàn)象，奧地利法學(xué)家埃利希給出了自己獨(dú)特的答案。在他看來，法律發(fā)展的真正重心不在自身。而在社會(huì)。社會(huì)生活中那些實(shí)際被人們所廣泛遵循的規(guī)則，即“活法”(living law)構(gòu)成了人類社會(huì)法律秩序的基礎(chǔ)，自然也構(gòu)成法律秩序全球化的基礎(chǔ)。法律全球化的社會(huì)基礎(chǔ)不是因?yàn)檎蔚内呁窃从谑忻裆鐣?huì)本身且驅(qū)使各個(gè)國家的人們走向現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的過程，法的全球化實(shí)際上就是這種源出于市民社會(huì)與經(jīng)濟(jì)交往的“活法”日益國際化和規(guī)范化發(fā)展的結(jié)果。其具體表現(xiàn)形式包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)規(guī)則、跨國公司內(nèi)部組織規(guī)章、人權(quán)、契約、仲裁及其他商法的制度。其立論依據(jù)或存在的根本原因是經(jīng)濟(jì)全球化與政治多元化之間產(chǎn)生的巨大的制度真空。換言之，在經(jīng)濟(jì)全球化的大潮中應(yīng)運(yùn)而生的新商人習(xí)慣法、國際商事活動(dòng)慣例、國際仲裁法庭等制度，各種國際經(jīng)貿(mào)組織、行業(yè)協(xié)會(huì)、產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟、跨國公司等組織在不同領(lǐng)域內(nèi)的實(shí)踐，以及國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、全球股票市場、全球貿(mào)易自由化、金融領(lǐng)域的全球化等等，所有這些世界法制的新形式實(shí)際上都創(chuàng)造了一種嶄新的、與傳統(tǒng)國家法相沖突的“超國家”的法律空間。對此，圖伊布那評價(jià)道：“全球法將必然產(chǎn)生于民族國家和國際制度的社會(huì)邊緣，而不是政治中心。……活法似乎是全球法的主要源泉。活法的繁榮，不是來自傳統(tǒng)，而是來自一種具有經(jīng)濟(jì)性、文化性、學(xué)術(shù)性的，高度技術(shù)化、高度分化的，往往正式組織起來的，并相當(dāng)狹窄和確定的全球網(wǎng)絡(luò)。”哈貝馬斯在研究法律與民主問題時(shí)，同樣十分重視“市民社會(huì)的作用與政治的公共空間”問題，認(rèn)為從社會(huì)而不是國家層面，建立世界范圍內(nèi)的民主的、多元化的公共機(jī)構(gòu)，是全球化的第一目標(biāo)。總的說來，康德式的“聯(lián)邦國家擴(kuò)張——生成新全球法律秩序——世界永久和平”的理念似乎正在歐洲一體化的進(jìn)程中綻露曙光；但與此同時(shí)，埃利希式的“社會(huì)性活法秩序自發(fā)擴(kuò)展一全球貿(mào)易自由和經(jīng)濟(jì)一體化——法律全球化”的理念也透過WTO組織以及全球新商人法的不斷完善而逐步得以落實(shí)。

而在上述“非國家法”和法律全球化的背景下，作為公民文化之重要基礎(chǔ)的“公民身份”也受到多重挑戰(zhàn)。以下我們從四個(gè)方面對此進(jìn)行闡述。

1.作為法律身份的公民身份遭遇挑戰(zhàn)

其一，歐盟已經(jīng)致力于構(gòu)建地域性的超國家的公民身份，歐盟公民享有超國家水準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和某些政治權(quán)利。歐盟公民身份似乎預(yù)示著世界范圍的公民身份的后國家形式，盡管這種脫離在種類和效果上仍然受到許多限制。其二，在一國長久居住的外國人依照國內(nèi)法和國際法被賦予各項(xiàng)權(quán)利，這些權(quán)利的擴(kuò)大形成后國家的公民身份，并享有除選舉權(quán)和參政權(quán)之外的實(shí)質(zhì)性公民權(quán)利。其三，日益增長的雙重或多重公民身份，突破了傳統(tǒng)上關(guān)于公民身份是個(gè)體持有的與一國相符的排他性身份理論，這無疑將對公民文化的內(nèi)在機(jī)理與法治秩序的建構(gòu)產(chǎn)生重要影響。

2.作為權(quán)利的公民身份遭遇挑戰(zhàn)

在20世紀(jì)的社會(huì)理論中，認(rèn)為擁有權(quán)利的人才享有公民身份，以權(quán)利為基礎(chǔ)的觀念習(xí)慣性地將國家作為公民權(quán)存在的處所和根源，認(rèn)為公民權(quán)存在于國家之中，國家既是權(quán)利的來源又是權(quán)利的保證者。這一理論隨著二戰(zhàn)以后國際組織和跨國公司的迅猛發(fā)展而受到挑戰(zhàn)。迄今為止，具有一定規(guī)模的非政府組織、跨國公司、國際組織(如國際奧委會(huì)等)已可以在國際范圍內(nèi)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原定只能由國家出面簽訂多邊協(xié)議的舊規(guī)，涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化等極其廣泛的領(lǐng)域，從而提供了一種超越國家管轄的可替代性權(quán)利的來源，這在根本上改變了社會(huì)生活當(dāng)中的政治權(quán)力布局，大大擴(kuò)張了公民文化存在和發(fā)展的空間。

3.作為政治參與的公民身份遭到挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)的政治理論認(rèn)為，公民在絕大多數(shù)情況下就是積極參與政治活動(dòng)的代名詞。作為公民參與政治活動(dòng)的范圍，在希臘時(shí)期是城市，在羅馬時(shí)期是帝國，在現(xiàn)代則是典型的政治團(tuán)體—一國家，這些觀點(diǎn)在很長時(shí)間里都被當(dāng)作不言而喻的前提，從未受到質(zhì)疑。但在全球化的今天，非政府組織的發(fā)展卻挑戰(zhàn)了這種觀念。其一，在國內(nèi)城鎮(zhèn)中的任何一個(gè)社區(qū)，基于大致相同或相近的利益需求，社會(huì)居民面對面的接觸和共同的經(jīng)歷、興趣必然變成真正的集體行動(dòng)，諸如集團(tuán)訴訟、集體上訪、集體示威以及其他各類群體性法律行為，這些都可以被看作是人們面對更加廣泛的經(jīng)濟(jì)和文化的全球化發(fā)展而感到無權(quán)無勢的一種反抗方式。其二，各類跨國行動(dòng)(諸如人權(quán)保障、環(huán)境保護(hù)、軍隊(duì)控制、婦女權(quán)利、勞工權(quán)利和少數(shù)民族權(quán)利等)的實(shí)踐常常被概括為超國家的公民實(shí)踐。有一種反國家主義思想認(rèn)為，政治活動(dòng)扎根于人們實(shí)際生活的組織和團(tuán)體中，應(yīng)該在工作領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、鄰里關(guān)系領(lǐng)域、文化領(lǐng)域、職業(yè)家庭領(lǐng)域的實(shí)踐中，對公民再認(rèn)識(shí)。而且政治也不局限于國家領(lǐng)域內(nèi)，在文明社會(huì)里做出決定的角色實(shí)際上就是多樣性的公民，新社會(huì)運(yùn)動(dòng)的增長和影響，代表了文明社會(huì)中公民的實(shí)踐，在市民社會(huì)一國家框架內(nèi)產(chǎn)生跨國萌芽、跨國活動(dòng)突破了身份和權(quán)利的限制，是對比傳統(tǒng)領(lǐng)域更廣泛的公共領(lǐng)域積極參與的承認(rèn)。

4.作為群體認(rèn)同的公民身份遭到挑戰(zhàn)

文化多元論者認(rèn)為情感不與國家地域相聯(lián)系。作為群體認(rèn)同的跨國公民身份有4種形式：(1)世界公民意識(shí)；(2)跨國文明社會(huì)人們相互建立和維護(hù)的有影響的聯(lián)系，如跨國公司文化中新的共同身份形式；(3)跨國的社會(huì)和政治團(tuán)體，工作于其中的人們通常過著雙重生活，至少懂兩種語言，在不同文化間自由移動(dòng)，在兩國維持住所，在兩國同時(shí)追求經(jīng)濟(jì)、政治、文化利益；(4)全球范圍內(nèi)群體身份的感覺經(jīng)歷，存在于經(jīng)濟(jì)、生態(tài)、媒體、商業(yè)等實(shí)踐之中。

四、余論

通過以上對于非國家化公民(后國家公民)身份所遭遇挑戰(zhàn)的分析，在結(jié)合法律全球化背景下的其他重要事實(shí)和現(xiàn)象，我們嘗試提出幾點(diǎn)看法，謹(jǐn)供方家學(xué)者批評指正。

1.全球化時(shí)代的公民“非國家化”問題

公民不僅僅是一個(gè)描述性的詞，也是強(qiáng)有力的評估術(shù)語，有巨大的法律功能。以公民身份方式來概括一系列的社會(huì)實(shí)踐，是對其政治、社會(huì)后果的承認(rèn)。拒絕這種概括的方式，就是拒絕對公民本人政治、社會(huì)后果的承認(rèn)。后國家公民不僅應(yīng)被看作事實(shí)的分類，而且代表著一種努力。對在主流的政治和社會(huì)思想中經(jīng)常被忽視的社會(huì)主體，承認(rèn)其在跨國活動(dòng)中的重要性和合法性，非常必要。與此同時(shí)，后國家公民傳達(dá)了對傳統(tǒng)國家公民概念的批評和對多元的、非國家的公民形式的渴望。在某種程度上，以公民身份的方式代表對無國家的社會(huì)和政治事務(wù)的安排，是一個(gè)必然的正規(guī)化的要求。對此我們的結(jié)論是：非國家化的公民身份本質(zhì)上是一個(gè)政治問題。語言的歷史事例證明，后國家時(shí)代公民概念的開放性和靈活性，足以支持其挑戰(zhàn)國家主義公民的主張。

2.全球化時(shí)代的公民國籍問題

一般說來，國籍和公民身份本質(zhì)上是同一個(gè)概念，但反映了兩種不同的法律框架。公民身份①主要局限于國內(nèi)法的范圍之內(nèi)，而國籍則與國際法相聯(lián)系。隨著全球化的進(jìn)程，國籍的含義經(jīng)歷了三個(gè)階段的變化：一是中世紀(jì)的歐洲國家體系時(shí)期，國籍具有不可解除的忠誠性或至少是排他性的特質(zhì)，普通法將其表述為“公民不可放棄國家”的原則；二是在18、19世紀(jì)，國籍是排他性的，由可改變的忠誠逐漸取代了不可撤銷的忠誠，成為國籍的基礎(chǔ)。這與大規(guī)模的國際人口遷移，不可撤銷的忠誠很難再行得通有關(guān)；【l’’三是當(dāng)前的框架中，國際案例法中的身份案例和人權(quán)案例說明，排他性的國籍原則現(xiàn)在已行不通，多重國籍事實(shí)上已成為規(guī)范，并會(huì)在未來受到擁護(hù)。對此我們要未雨綢繆，早做準(zhǔn)備。例如，我們應(yīng)該允許個(gè)人或非國家實(shí)體更容易的利用國際司法。雖然這樣做在某些情況下會(huì)進(jìn)一步使國籍非國家化。但這一改變卻恰好體現(xiàn)了公民身份作為一個(gè)靈活概念的不斷發(fā)展。國籍也成為公民身份激進(jìn)計(jì)劃的一部分，使公民身份方案與國籍合并、加強(qiáng)并整合成為一種在新時(shí)代里構(gòu)建正義的工具。

3.全球化時(shí)代的權(quán)利意識(shí)與公民文化問題

在法律“非國家化”情況下，作為公民文化之基礎(chǔ)的國家法律和“世界法”之間各有專擅，相互制約和影響。一方面，國家法律規(guī)定了公民的正式合法地位、平等權(quán)利和屬于平等公民的原則。基于對原始身份如種族、宗教等群體的排外現(xiàn)象和基于貧窮的物質(zhì)基礎(chǔ)的排外現(xiàn)象，最有效的回應(yīng)仍舊是國內(nèi)法的形式。在國家歷史發(fā)展進(jìn)程中，公民因素與國家制定法彼此交織，成為強(qiáng)有力的互動(dòng)因素，特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)折時(shí)期，國家法律更是起到了決定性的作用。全球組織本身解決不了基于物質(zhì)基礎(chǔ)的全球性問題，其本身的設(shè)計(jì)存在諸多的障礙：誰來制定法律?法律規(guī)定什么?誰委派立法者?誰負(fù)責(zé)實(shí)施法律?全球機(jī)構(gòu)本身違背后國家公民行事，誰來保護(hù)公民的自由、平等和民主權(quán)利等問題。但是，在問題的另一方面，與公民相關(guān)的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的確在某些方面超出了國家的邊界，不管是正式組織、權(quán)力保護(hù)還是政治參與的實(shí)踐都不是完全局限于國家的領(lǐng)域或團(tuán)體之內(nèi)，而是越來越多地超出了這一范圍。由于一系列人權(quán)體系的出現(xiàn)，加諸于公民之上的國家限制大大放松了。傳統(tǒng)上構(gòu)成主權(quán)實(shí)踐和權(quán)力中的一部分也轉(zhuǎn)移到其他領(lǐng)域——超國家、亞國家還有私人機(jī)構(gòu)的范圍，從而促進(jìn)了對國家權(quán)力構(gòu)成元素的重組。

4.法律全球化問題的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

從法哲學(xué)和人學(xué)理論的高度看待全球化與法律問題，全球化的應(yīng)然性目標(biāo)并非簡單地追求全球一致或者所謂的“一體”，而在于突破現(xiàn)有的基于“國家”、“民族”、“主權(quán)”等有可能阻礙全球和平共榮、互利互惠的“壁壘”，進(jìn)而通過人類和睦的經(jīng)濟(jì)文化往來以及和平競爭，達(dá)到主體價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)，使我們生活的這個(gè)星球成為作為主體的人自由活動(dòng)的空間。馬克思在《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》中早就指出：由于生產(chǎn)力的巨大發(fā)展，人的存在由狹隘的地域性的存在變?yōu)槭澜鐨v史性的存在；由于生產(chǎn)力的發(fā)展，人們之間建立了普遍交往；由于普遍交往，“狹隘地域性的個(gè)人為世界歷史性的、真正普遍的個(gè)人所代替。”這樣的“普遍交往”與“真正普遍的個(gè)人”實(shí)際上就昭示著高度全球化狀態(tài)下的人類發(fā)展前景，即以全人類共同利益為核心，實(shí)現(xiàn)跨國家、跨民族、跨地域利益分配與信息、資源配置的一體化，交流規(guī)則和社會(huì)秩序的一體化，等等。與此同時(shí)，它也昭示著全球性公民文化與法治的發(fā)展前景，即不管我們承認(rèn)不承認(rèn)法律全球化，不管各國、各民族之間法律文化的鴻溝有多么巨大，也不論各國各自為政、意識(shí)形態(tài)分歧突出的法律實(shí)踐同未來的全球化法律秩序之間存在多大差距，全球法律領(lǐng)域的改革都勢在必行，各國、各地區(qū)的法律實(shí)踐和法律文化都必然趨于國際化。尊重和保障基本人權(quán)，在基本的共同文明原則和法律價(jià)值的基礎(chǔ)上，吸取各民族法律傳統(tǒng)個(gè)性但又逐步超越國家界限的全球法律制度和多元法律文化的某種“趨同”，以及對全球公民的制度性終極關(guān)懷，必將得到更迅速的發(fā)展，更具有人類進(jìn)步意義。