試論共同危險行為的歸責原則

［摘 要］ 筆者認為共同危險行為適用過錯責任原則，并且采用“過錯推定”的方法。舉證倒置原則，使受害人擺脫了必須舉證證明加害人的過錯，另一方面也使共同危險行為人能夠證明自己無過錯，就可以免于承擔責任，也擺脫必須證明誰為真正加害人的勞累和束手無策，對雙方當事人的利益保護達到的一種平衡。

［關鍵詞］ 共同危險行為 構成要件 歸責原則

一、共同危險行為的概念及其構成要件

（一）共同危險行為的概念

共同侵權行為是指二人或二人以上共同侵害他人合法民事權益并造成損害，應當承擔連帶賠償責任的行為。[1]共同危險行為又稱為準共同侵權行為，是指二人或二人以上共同實施侵害他人權利的危險行為，但不能確定誰的行為造成了實際的損害，無法判明誰是加害人。[2]共同危險行為是共同侵權行為的一種特殊類型。共同危險行為造成損害有兩種情況，一是數人共同實施了危險行為致他人損害，能夠確定損害結果只是其中一人的行為所致，但不能確定究竟是何人；另一種情況是數人共同實施了危險行為并造成了損害，每個人的危險行為都有可能造成損害的發生，但是不能確定具體加害行為人。

共同危險行為的理論首先源于《德國民法典》，其第830條規定：“數人因共同侵權行為造成損害者，各人對被害人遭受的損害負賠償責任；不能查明數人中誰的行為造成損害的，亦同。”《日本民法》第719條也規定：“數人因共同的侵權行為給他人造成損害時，各自連帶地負損害賠償責任；共同行為人中誰施加了損害不明時，也各自負連帶責任。”[3]共同危險行為理論在我國的相關法律法規中并沒有真正的體現。1986年《民法通則》第130條只對共同侵權行為作出了規定：“二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”2001年12月6日頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第7款規定：“因共同危險行為致人損害的侵權之訴，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任?！贝藯l規定也只是一個司法解釋，從舉證責任的角度對共同危險行為作出的規定。2003年12月底頒布的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照《民法通則》第130條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任?！贝藯l款是我國法律法規第一次明確地對共同危險行為做出規定?？偟膩砜矗谖覈那謾喾I域，關于共同危險行為的理論還有待于更進一步的探究。

（二）共同危險行為的構成要件

共同危險行為作為一種侵權行為也具有一般侵權行為所具有的構成要件，即，行為人的過錯，加害行為的違法性（加害行為），損害事實，加害行為與損害事實間的因果關系。[4]

（1）行為人的復數性。共同危險行為人一定是數人，即必須是兩人或兩人以上。雖然真正的侵權行為人可能只是一人或數人，但由于無法確定，所以推定全體行為人均為共同危險行為人。如此一來，共同危險行為人就一定是數人而不可能是單個行為人。如果是單個行為人則可以確定真正加害人，就成了一般的單獨侵權行為，無須適用共同危險行為規則。

（2）共同危險行為人之間的過錯。共同危險行為人之間承擔連帶責任的主觀歸責基礎就在于各行為人之間有過錯。這種過錯通常是指行為人之間對結果有共同的可預見性，行為有共同的指向；這種過錯是一種疏于對他人的注意義務的共同過失，并使得各危險行為結成一個整體；[5]當然這種過錯也包括有人故意，有人過失，但不會是共同故意。若是共同故意，則構成了典型的共同侵權行為，各行為人就是確定的侵權行為人了。

（3）各行為人實施了具有侵害他人權利的危險行為并造成了實際的損害，但真正的侵權行為人無法確定。各行為人均實施了具有侵害他人權利的危險行為，在損害結果已經發生的情況下，又無法確定誰是真正的加害人。這就是為什么要求各共同危險行為人對損害負連帶賠償責任的原因之一。要是能夠確定真正的加害人，其他行為人也就不必負連帶責任了。“無法確定”表明在認定共同危險行為的問題上標準是十分嚴格的，只有根本無法查明實際侵害人時才能適用共同危險行為制度，如果能夠查明只是比較困難或者要大費周折，也不能適用共同危險行為制度。這是共同危險行為非常特殊之處。

（4）法律推定各危險行為和損害結果的發生之間都具有一定的因果關系。在共同危險行為中，各危險行為和損害結果之間的因果關系是一種法律上的推定。為什么要推定呢？各共同危險行為人實施的行為都具有侵害他人權利的危險性，雖然損害實際上只是其中一人或數人的行為所致，但因為無法確定真正的侵權行為人，所以法律推定各行為人的行為與損害后果之間都有一定因果關系。

二、共同危險行為的歸責原則

所謂歸責是指確認和追究侵權行為人的民事責任。[6]歸責原則是指在侵權行為中，行為人的行為或物件致他人損害時，根據何種標準和原則來確定行為人的侵權民事責任。[7]一定的歸責原則決定著責任構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則和方法、減輕責任的根據。在侵權法的歸責原則問題上存在著過錯責任原則，無過錯責任原則，公平責任原則，嚴格責任原則等爭論。但多數學者都認同二元歸責體系，即過錯責任原則和無過錯責任原則。

（一）過錯責任原則

侵權行為法上的“過錯”是指行為人在實施侵害行為時的某種應受非難的主觀心態，這種心態通過行為人所實施的不正當的、違法的行為表現出來。過錯意味著行為人選擇了與法律和道德都不相容的行為，行為人自然應該對此行為引發的損害后果負責。過錯在侵權法上有其特殊的地位，體現了法律對行為人所實施的違背法律和道德、侵害社會和他人利益行為的否定性價值評判。[8]在共同危險行為的理論中，“過錯”有客觀化的趨勢，有學者認為各行為人共同實施危險行為本身就是一種過錯。

過錯責任原則作為一種主觀歸責原則，它以行為人的主觀心理狀態作為確定和追究責任的依據，“有過錯就有責任”、“無過錯就無責任”。過錯責任原則有兩種適用方法。一般是采取“誰主張，誰舉證”的原則，受害人提出損害賠償請求，需就行為人的過錯提出證明。另一種是過錯推定，由加害人舉證證明自己無過錯，否則法律推定其有過錯而承擔侵權責任。

共同危險行為是否適用過錯責任原則呢？從共同危險行為的構成要件可以看出，過錯是共同危險行為的構成要件之一，說明共同危險行為是可以適用過錯責任原則的。問題的關鍵是由誰來負擔過錯的舉證責任？哪個更具有合理性？我們以案例來作分析。

首先來看“誰主張，誰舉證”在共同危險行為中是否適用。

1982年美國加利福尼亞州有一個著名的辛德爾案：辛德爾是一個乳腺癌患者，患病的原因是她的母親生她前服用了防止流產的乙烯雌粉，后來經研究此藥有致癌作用，為此辛德爾提起損害賠償之訴。如果按照“誰主張，誰舉證”的規則，辛德爾要舉證證明是哪家藥廠生產的藥物致人損害。但當時生產此藥的化學工廠有11家，她無法證明她母親究竟服用了哪家工廠的藥品，更無法從專業知識的角度去證明藥廠的過錯或者藥品的缺陷。[9]在該案中，數個工廠均有可能生產了這種藥品，數家工廠都有可能是加害人，為共同危險行為人。辛德爾提起損害賠償之訴后，初審法院上訴法院判決11家化學工廠的制造商對辛德爾負連帶賠償責任。由此可見，在共同危險行為中，如果按照“誰主張，誰舉證”的規則，受害人很難去證明加害人的“過錯”，也就很難得到賠償。但在案例的判決中，法院在受害人無法證明加害人的過錯的情形下仍然認定各加害人為共同危險行為人，負連帶責任。

在法國也有一個廣為引述的“打獵案”。此個案中，數個獵人同時向同一方向開槍，結果原告被其中一子彈擊中，但無法確知是由誰擊中的，法院最終判決所有的射擊者均承擔連帶賠償責任。在這個案例中，受害人也無法證明加害人的過錯的。雖然受害人無法證明加害人的過錯，但從法院要求各行為人承擔連帶責任說明受害人在共同危險行為下根本不用負擔舉證證明加害人的過錯。

從以上的案例分析可以看出，在共同危險行為中，受害人無法也無須證明加害人的過錯，其賠償訴求也能得到法院的支持。這是為什么呢？其實，法院在判決時采用了過錯責任的另一種適用方法，就是過錯推定。由加害人舉證證明自己無過錯，否則法律推定其有過錯而承擔侵權責任。過錯推定中的推定是指根據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[10]在過錯推定中，采取舉證責任倒置的方式，行為人若不能提出合理的抗辯事由以證明自己無過錯，則被推定具有過錯從而承擔民事責任。過錯推定只是過錯責任原則的一種特殊的適用情形，仍然屬于過錯責任的范疇。過錯推定避免了受害者因為不能舉證證明加害人的過錯而導致求償不能的情形發生，同時也使加害人可以通過舉證證明自己無過錯而從連帶責任中解脫出來。[11]

在共同危險行為中，為什么可以適用過錯推定呢？過錯推定就意味著要加害人舉證證明自己無過錯從而免于承擔責任。受害人遭受損害幾乎是在一種完全不知情的情況之下，無從去舉證證明加害人的過錯；而加害人對于損害的發生過程比受害人更知情，讓各行為人證明自己無過錯從而免責，這也是合乎情理的。

下面我們來看過錯推定在共同危險行為中的適用。

輸血感染病毒的共同危險行為多數時候也都適用過錯推定。[12]患者只要證明在某一時間與醫方（血站和醫院）發生過醫患關系，并在輸血后一定時間內感染病毒的損害事實，而不必舉證證明醫方的過錯。醫方要舉證證明自己無過錯從而免責，否則法律就推定認為醫方有過錯而負擔賠償責任。在舉證責任倒置后，意味著醫療機構將分擔部分醫療風險，特別是損害原因無法查明的那部分醫療風險，這可以刺激醫方加強防護措施，增加預防成本來降低風險承擔，預防醫療事故的發生。如果醫方能證明自己沒有過錯，損害結果只是由于醫學發展的限制（如血液檢測中存在“漏檢率”[13]或者攜帶病毒的血液本身有一個潛伏期（窗口期）[14]而造成的，則可以免于承擔法律責任。在這里，過錯推定仍然屬于過錯責任的范疇。過錯推定在輸血感染病毒的侵權行為中的適用既體現了醫方承擔責任的道德可非難性，又減輕了受害人的舉證責任，兼顧了當事人雙方的利益平衡，體現了民法的公平原則。

從以上的案例分析來看，共同危險行為適用過錯責任原則，并且采用“過錯推定”的方法。一方面使得受害人在遭受損害的情況下，從必須舉證證明加害人的過錯的負擔中擺脫出來；另一方面也使得非真正加害人可以通過舉證自己無過錯而使自己從連帶責任中解脫出來。這種規則保護了雙方的利益，是目前學者們大多認可的一種歸責原則。

但是過錯推定在共同危險行為中的適用也有幾個問題值得注意和思考。

問題之一：在共同危險行為中，受害人的損害只是部分行為人的加害行為所致，實際的加害人并非全部行為人，那么其中必定有些非致害行為人要承擔負擔連帶責任的風險，也就是說有些行為人并非真正的加害人，但也要承擔連帶責任。這種風險負擔的分配對那些非實際加害行為人來說是否合理？

筆者認為由加害人來承擔這種風險還是比較合理的。數個行為人共同地侵害他人權利而又無法確定實際的加害行為人，他們數人當然應該為所發生的損害后果共同地負賠償責任；再者可以讓行為人在共同危險行為的過程中提高對他人的注意義務來降低損害的發生以及承擔連帶責任的風險。侵權法既是一種保護權利的法律，同時也是一種為一般人提供一種安全的生產和生活環境以及正常的秩序的法律。法官在確立責任時應當考慮為了維護公共安全和社會的利益，在某些情況下可以適當地犧牲某些個人利益，從價值的衡量上也是合理的。而且法官在考慮由哪一方承擔責任時，還應該考慮到哪一種責任的承擔更有利于預防損害的發生，是最有效率的。這就應當去發現在當事人之間，誰最為接近于損害發生的根源，最有能力去采取措施去預防損害，在共同危險行為中，讓加害人去承擔責任，將更有利于督促他們去采取措施預防損害，這種責任的承擔也是最有效率的。[15]

問題之二：有學者認為在共同危險行為中，只要數人中有人能夠證明自己根本沒有加害他人的可能，證明自己沒有實施危險行為，沒有過錯，此時即使仍然不能確知其他人中誰為真正的加害人，也應當將該人排除在共同危險行為人之外，使其免除責任。當然也有學者強烈反對這種觀點。他們認為，為了更加有效地保護受害人，即便數人中的某人能夠證明自己沒有加害行為，沒有過錯，也不能當然地免除其賠償責任。因為如果其他人也能證明自己沒有加害行為，沒有過錯，則勢必會發生全體危險行為人集體逃脫責任的現象，受害人所受損害根本無法獲得補救，因此行為人即使能夠證明自己并非加害人也不能免責。于是這些學者認為，共同危險行為中的行為人不僅要證明自己沒有實施加害行為，而且還要證明其他共同危險行為人中誰是真正的加害人時，方可免責。

筆者認為只要行為人能夠證明自己沒有過錯，自己的行為和損害之間沒有因果關系就可以當然地免于承擔連帶責任。理論依據是按照過錯責任理論，如果行為人對損害結果沒有過錯，當然不應該承擔責任。按照因果關系理論，如果行為人證明了他的行為和結果之間沒有因果聯系，不是損害發生的原因，也不應該承擔責任。我們從法律規定上也可以找到充分的依據。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條第2款明確規定：共同危險行為人能夠證明損害后果不是其行為造成的，不承擔賠償責任?！肮餐雍θ恕笔峭贫ǖ模瑧斣试S其中的人證明自己沒有實施加害行為，或者自己的行為與受害人的損害之間沒有因果關系，進而免除其責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第4條第7款也規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”如果行為人能證明自己沒有過錯，其行為并不導致受害人的損害發生，則其不承擔侵權賠償責任，否則，應由該數個行為人共同承擔侵權賠償責任，并互負連帶責任。實際上，共同危險行為人中的行為人能夠證明自己的行為根本就不可能導致損害發生才能免責時，本身就意味著對免責的要求已非常高了，事實上絕大多數人是無法證明此點的，所以因為所有的加害人都能舉證證明自己無過錯或自己的行為和損害結果間沒有因果關系而擔心受害人無法獲得補救是沒有必要的。事實上在共同危險行為中也不可能所有的行為人都能證明自己無過錯或自己的行為和損害結果間沒有因果關系。

另一方面，若要求共同危險行為人中的行為人不僅要能夠證明自己沒有實施加害行為，而且還要證明其他人中誰為真正的加害人的話，對任何一個行為人來說都是過于苛刻的。[16]原因有二：一、共同危險行為人中的行為人只有證明自己沒有過錯不是加害人的責任，并沒有證明誰是真正加害人的責任；二、正是因為法律上都無法證明誰是真正的加害人，所以才把這種行為定性為共同危險行為；若能證明誰是真正加害人，該行為就不再屬于共同危險行為了，而是一般的侵權行為，應按相應的原則追究加害人的侵權行為。所以實施危險行為的人能夠證明自己沒有過錯，自己的行為與損害結果之間不存在因果關系，就能夠免責。

（二）無過錯責任原則

無過錯責任原則是指無論行為人有無過錯，法律規定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。這里的“無過錯”并不是過錯責任原則中“有過錯就有責任”、“無過錯就無責任”。這里的“無過錯”是指不考慮行為人的過錯或者說行為人有無過錯對其民事責任的構成和承擔不產生影響，受害人無須就加害人的過錯負舉證責任，加害人也不得以其沒有過錯為由主張免責或抗辯。[17]

那么共同危險行為是否適用無過錯責任原則呢？在共同危險行為中，各行為人承擔連帶責任是不是不考慮行為人的過錯的結果呢？有學者認為，共同危險行為中，由于造成損害的可能只是其中某一個或幾個行為人的行為所致，必定有其他絕對“無辜”的行為人。但是所有的共同危險行為人卻都承擔連帶責任。另一方面，共同危險行為人承擔連帶責任只是因為其行為和損害結果之間有因果關系，并且真正的加害人無法確定，這樣來看，責任的承擔似乎也和行為人的過錯無關。這樣是不是就意味著行為人承擔責任并不以他們有過錯與否？是不是可以從這個角度來解釋共同危險行為適用無過錯責任原則的歸責原則呢？筆者認為不是這樣的。

無過錯責任原則是隨著工業革命和社會化大生產而逐漸產生的，具有鮮明的時代使命感，它是從平衡整個社會利益出發，考慮不同社會群體的力量強弱之比來尋求一種補償機制體現民法的公平原則，擺脫了過錯責任原則的自然法學的公平正義標準，反映了現代社會法學的公平正義觀。[18]這種歸責原則適用于國家賠償責任，產品責任，高度危險作業致人損害責任，污染環境致人損害責任，飼養動物致人損害責任等情形。這幾種情形就是無過錯責任原則的定義中“法律規定應當承擔民事責任的”情形。從這里可以看出，無過錯責任原則的適用范圍并不覆蓋共同危險行為。

在“打獵”案例中，雖然行為人也實施了危及他人身體健康或者生命安全的行為，但是如果行為人能夠證明自己實施的危險行為實際上并沒有造成損害結果或者說根本不可能造成損害結果的發生，比如某行為人能證明自己的槍支在當時出了故障，根本就沒有可能發射出任何一顆子彈，那么行為人就不承擔責任。行為人沒有過錯卻也要承擔責任，那么行為人承擔責任的道德非難性就失去了，這和行為人故意去傷害一個人有什么差別呢？這樣無疑助長了不良的社會風氣，不利于社會的健康發展。

我們拿輸血感染病毒的共同危險行為來分析，如果適用無過錯責任原則，就意味著醫方沒有過錯也須承擔責任。這樣一來，巨額的賠償并不會促進醫院和血站更加謹慎地行事，反而可能會使醫患關系緊張，醫生對涉及輸血的醫療行為采取隱蔽的消極態度。這樣的結果扭曲了侵權責任本來的賠償和預防的功能，為預防救助行為中的危險而放棄救助行為，這與保護患者利益的初衷顯然是相悖的。?

綜合以上論述，筆者認為共同危險行為適用過錯責任原則，并且采用“過錯推定”的方法。舉證倒置原則，使受害人擺脫了必須舉證證明加害人的過錯，另一方面也使共同危險行為人能夠證明自己無過錯，就可以免于承擔責任，也擺脫必須證明誰為真正加害人的勞累和束手無策，對雙方當事人的利益保護達到的一種平衡?！?/p>

注 釋：

［1］張新寶．侵權責任法原理［M］.北京：中國人民大學出版社，2005。

［2］楊立新．試論共同危險行為［J］．法學研究．1987，（5）。

［3］楊立新．侵權損害賠償［M］．長春：吉林人民出版社，1990。

［4］張新寶．中國侵權行為法［M］．北京：中國社會科學出版社，1998.8。

［5］王利明．侵權行為法的發展趨勢［J］．中國私法網。

［6］張新寶．中國侵權行為法（第二版）［M］．北京：中國社會科學出版社，1998.8。

［7］王利明、楊立新．侵權行為法［M］．北京：法律出版社，1996。

［8］王利明．侵權行為法歸責原則研究［M］．北京：中國政法大學出版社，2002，12。

［9］李國光．最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用（第一版）［C］．中國法制出版社，2002，2。

［10］１８０４年法國《民法典》第１３４９條規定：“推定是法律或法官從已知的事實推論未知事實而得出的結果?！?。

［11］張新寶．中國侵權行為法（第二版）［M］．北京：中國社會科學出版社，1998.8。

［12］王利明、公丕祥．人身損害賠償司法解釋若干問題釋評［C］．北京：人民法院出版社，2005.1。

［13］漏檢率：由于病毒的特性和醫學技術水平的限制，現有的篩查方法無法保證每例感染性病毒都被檢查出來，不可避免地存在漏檢。以美國為例，現在每單位血液受主要病毒感染的風險范圍是1/5000－1/7000。

［14］窗口期：病毒從侵入到人體到能夠被檢測出相應的抗體需要一段時間，這段時間被稱著窗口期。如愛滋病毒的潛伏期平均為8年，丙肝的潛伏期為30天至83天。

［15］楊立新．中國侵權行為法理論體系的重新構造［J］．中國民商法律網。

［16］程嘯．論共同危險行為［N］．人民法院報．2003-12-19。

［17］楊立新．侵權法判例與學說［M］．長春：吉林人民出版社，2003。

［18］米健.現代侵權行為法歸責原則探索［J］.法學研究，1985.5

責任編輯 張榮輝