清算義務的承擔與債權人的保護新論

[摘要] 我國新《公司法》在清算制度上存在缺陷，對債權人的保護不甚有利，應當適當延長組成清算組的期限、設定清算的期限、規定董事和監事與清算有關的義務，以及對債權人的連帶侵權責任、規定股東的清算義務，以及不履行責任時對債權人的連帶侵權責任。

[關鍵詞] 清算 清算組 清算期限 清算義務 侵權責任

我國新《公司法》雖已修改，但對清算制度卻觸及甚少。清算制度的缺陷有以下幾個方面，對債權人的保護不甚有利:第一，組成清算組的期限短于召集股東會或股東大會的期限;第二，沒有規定清算期限;第三，沒有規定董事會和監事會與清算有關的義務與法律責任;第四，沒有規定股東的清算義務與法律責任。因此應當對《公司法》中清算制度從以下方面進行修改。

一、延長清算組的成立期限

前已論及，按照《公司法》規定，15天內公司是無法組成清算組的，除非董事會采取違反程序的方式召集股東會或股東大會。為了使清算組的成立合法、有效，《公司法》需要給公司更多的時間。如上所述，有限公司與股份公司在成立清算組的程序上有所不同，筆者認為對二者應當區別對待。在有限公司的情形下，《公司法》應當給公司20天的時間成立清算組，比通知股東的期限多出5天。這樣修改即給了公司充分的期限成立清算組，又不會導致拖延。在股份公司的情形下，如果該公司沒有發行無記名股票，《公司法》應當給公司20天的時間成立清算組，如果該公司發行了無記名股票，《公司法》應當給公司40天的時間成立清算組。因為在股份公司沒有發行無記名股票的情形下，其召開臨時股東大會時，通知股東的期限與有限公司相同，成立清算組的期限也應當與有限公司相同；發行了無記名股票的股份公司，召開臨時股東大會時公告股東的期限是30天，《公司法》應規定成立清算組的期限是40天，比公告期限延長10天，這樣修改與上述有限公司同理。

二、確立清算期限

前已述及，《公司法》沒有規定清算期限，這樣可能導致公司成立清算組后，故意拖延清算，以便拖延清償公司債務。為了解決這一難題，筆者認為《公司法》應當設定清算的期限，清算期限以不超過6個月為宜，不包含公司參加訴訟的期限。一般情況下，公司清算過程中，最耗時的是公告債權人與債權人申報債權，這兩項期限是105天，如果清算期限設定為6個月，除去這兩項期限還剩下70多天，足以完成清算過程中的其他事項。當然這6月不能包含公司參加訴訟的期限。眾所周知，訴訟過程包括一審和二審，每一審過程中充滿著變數，訴訟期限本身就很難確定，6個月的清算期限當然是無法包含訴訟期限的。

三、明確董事和監事的清算義務與侵權責任

董事會未能履行召集臨時股東會或股東大會的義務，會導致債權人的債權無法得以實現。董事會的這種行為已經對債權人構成了侵權，全體董事應當承擔連帶的侵權責任，債權人有權要求其清償債權。監事會或監事不履行要求董事會召集股東會或股東大會的監督職責，或不行使職權召集臨時股東會或股東大會，導致清算組不能成立，債權人的債權無法清償，監事會或監事也對構成了對債權人的侵權，全體監事應當承擔連帶的侵權責任。全體董事和監事承擔侵權責任的法理依據是相同的:確定債權侵權責任有五個要件，即須有合法債權的存在;行為人須是債的關系以外的第三人;行為須具有違法性;行為人須出于主觀上的故意；第三人的行為須造成債權人債權損害。對照上述五個要件，全體董事和監事符合了承擔侵權責任的要件，具體分析如下：本文案件中公司債權人的債權合法；公司的董事會和監事會不是債權債務的當事人，與公司債權人無權利義務關系，屬于債的關系以外的第三人;董事會和監事會應當履行召集臨時股東會或股東大會的義務而沒有履行，其行為具有違法性;董事會和監事會未能履行召集臨時股東會或股東大會的義務，通常都是其故意行為;董事會和監事會未能履行召集臨時股東會或股東大會的義務，導致清算無法進行，公司債權人的債權無法得到清償。由于董事會和監事會的侵權行為是全體董事和監事是分別基于共同故意而產生的共同侵權行為，因此全體董事和監事相互之間均應承擔連帶賠償責任。

四、定明股東的清算義務與賠償責任

筆者認為，為了成立清算組股東有義務參加股東會或股東大會會議，因為只有這樣解釋才能使《公司法》第一百八十四條具有實效性。如果股東不出席股東會或股東大會，是否要承擔侵權責任呢？筆者認為這需要具體問題具體分析。如果全體股東都未能出席股東會或股東大會，清算組無法組成，公司清算不能進行，債權人的債權得不到清償，全體股東應當承擔連帶的侵權責任。其法理依據與全體董事和監事承擔連帶的侵權責任相同。至于部分股東未能參加股東會或股東大會，由于其不參加股東會或股東大會沒有影響清算組的組成與運作，其違法行為沒有給公司債權人債權造成損害，不符合承擔侵權責任的構成要件，無需承擔侵權責任。

另外，“揭開公司的面紗理論”也是股東需要向債權人承擔清償責任的法理依據。該理論認為，股東對公司形式的利用是合法的，但是如果股東不當的或欺騙性的利用公司形式，法院將無視股東和公司之間的法定的相互獨立性，而要求股東為公司債務承擔責任。股東故意不參加股東會或股東大會會議，公司清算組無法成立，導致被吊銷營業執照的公司無法進行清算，公司債權人的債權無法清償，股東的這一行為是不正當地利用了公司的形式，嚴重違反了商業道德，因此公司債權人有權依據“揭開公司的面紗理論”，要求股東承擔公司的債務，清償債權。

筆者認為《公司法》剛剛修改，目前要求再次修改《公司法》是不現實的，最高人民法院應當通過司法解釋對《公司法》清算制度從上述方面進行修改與補充。

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