辨析ＧＡＴＳ下的自然人流動與我國國際勞務(wù)輸出

[摘要] 自然人流動是WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）下的一個術(shù)語，與國際勞務(wù)輸出有著密切的聯(lián)系。在我國，國際勞務(wù)輸出具體有三種模式。其中，境內(nèi)國際勞務(wù)輸出不屬于自然人流動，對外承包項下的外派勞務(wù)屬于自然人流動，綜合外派勞務(wù)是否屬于自然人流動則尚不確定。鑒于此，我國要發(fā)展對外勞務(wù)輸出，應(yīng)該促進WTO內(nèi)的自然人流動的談判，提高具體承諾的水平，將東道國外國雇員提供服務(wù)納入GATS；此外，還應(yīng)加強國際勞務(wù)貿(mào)易的雙邊和區(qū)域性合作。

[關(guān)鍵詞] GATS 自然人流動 國際勞務(wù)輸出

入世后，WTO規(guī)則對我國的眾多領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠影響。自然人流動是WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATS）的一個專門術(shù)語，它與“國際勞務(wù)輸出”概念有著密切聯(lián)系，其相關(guān)制度對我國的國際勞務(wù)輸出產(chǎn)生了影響。對這二者關(guān)系的理解，國內(nèi)學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者認為，勞務(wù)輸出是游離于世界貿(mào)易組織規(guī)則之外的一種經(jīng)濟活動;更多的學(xué)者則認為，國際勞務(wù)輸出屬于自然人流動的范疇，WTO中有關(guān)自然人流動的立法就是國際勞務(wù)貿(mào)易的國際立法。筆者認為，我國的國際勞務(wù)輸出與GATS下的自然人流動并非簡單的屬于或不屬于的關(guān)系，對二者關(guān)系的界定必須建立在對它們內(nèi)涵與外延深刻認識的基礎(chǔ)上。

一、GATS下的自然人流動

GATS是當(dāng)前世界上惟一的多邊國際服務(wù)貿(mào)易框架，致力于推進“服務(wù)自由化”和“促進發(fā)展中國家服務(wù)貿(mào)易增長和發(fā)展”。GATS中涉及自然人流動的內(nèi)容主要有以下幾方面。

1.GATS第1條第2款(d)

GATS在其第1條中認可了四種服務(wù)貿(mào)易形式，其中第四種就是自然人流動，它是指“一成員方的服務(wù)提供者在任何其他成員方境內(nèi)以自然人存在提供服務(wù)?！?該款是將自然人流動納入GATS框架的首要條款。

2.《GATS協(xié)定下提供服務(wù)的自然人流動附錄》

該附錄共4條，對自然人流動的適用范圍、國內(nèi)管理及自由化談判做了規(guī)定。它們是GATS下有關(guān)自然人流動的專門條款。

3.適用于自然人流動的GATS的一些核心原則及條款

作為國際服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的一個總體框架性文件，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的核心內(nèi)容是最惠國待遇原則、市場準入原則和國民待遇原則。此外，GATS中的有關(guān)國內(nèi)法規(guī)、承認、透明度的規(guī)定與自然人流動有著直接的密切聯(lián)系。這些都屬于GATS下有關(guān)自然人流動的相關(guān)條款。

4.具體承諾

與GATT不同，GATS沒有把市場準入和國民待遇作為成員方承擔(dān)的一般性義務(wù)，而是由成員方按照不同形式的服務(wù)提供方式，就市場準入和國民待遇及其他影響服務(wù)貿(mào)易的措施在各服務(wù)部門或分部門的適用范圍和條件所作的承諾。具體承諾產(chǎn)生了各成員方必須承擔(dān)的具體義務(wù)，成為GATS的核心內(nèi)容和談判重點。其中，成員方對自然人流動在水平和部門層面上所做的具體承諾便構(gòu)成了GATS下自然人流動的核心內(nèi)容。

以上四個方面構(gòu)筑了GATS下自然人流動的基本框架和實質(zhì)內(nèi)容。據(jù)此，我們可以得出，自然人流動是是指一成員方自然人服務(wù)提供者在其它成員方境內(nèi)提供短期服務(wù)的貿(mào)易方式。

根據(jù)GATS第1條第2款(d)的規(guī)定，服務(wù)提供者與其提供服務(wù)地應(yīng)分屬于兩個不同的WTO成員方，而服務(wù)提供者包括自然人和法人。因此，GATS中所規(guī)定的自然人流動至少包括兩種情況，第一種情況是一成員方的自然人作為自營服務(wù)者，在其它成員方境內(nèi)以自己的名義提供服務(wù)； 第二種情況是受雇于一成員方服務(wù)提供者的自然人在其他成員方境內(nèi)提供服務(wù)。而受雇于東道國公司的外國人在當(dāng)?shù)靥峁┓?wù)則不屬于自然人流動。

但是，《GATS下提供服務(wù)的自然人流動附錄》第1條規(guī)定，本附錄適用于在一項服務(wù)的提供方面，對作為一成員方的服務(wù)提供者的自然人和被一成員方的服務(wù)提供者雇用的一成員方的自然人具有影響的措施。該條并沒有將東道國公司的外國雇員提供服務(wù)排除在適用范圍之外?！陡戒洝返?條規(guī)定：本協(xié)定不適用于對尋求進入一成員方就業(yè)市場的自然人具有影響的措施，也不適用于有關(guān)公民資格、居住或永久性就業(yè)的措施。對該條我們是可以作這樣的理解的：非永久性的雇傭可以適用GATS。而且事實上，有不少WTO成員方的具體承諾都涉及了這種以短期雇傭為基礎(chǔ)的服務(wù)貿(mào)易方式。譬如美國就在其具體承諾表中專門針對H-lb簽證持有者進行了承諾，H-lb簽證是專門針對臨時受雇于美方，具有特殊才能和專業(yè)的工作人員簽發(fā)的簽證類型。我國也對在我國領(lǐng)土內(nèi)的外商投資企業(yè)的高級雇員的居留問題做出了承諾。因此，受雇于東道國的外國人提供服務(wù)是否屬于自然人流動，尚難確定。

二、我國的國際勞務(wù)輸出

國際勞務(wù)輸出是指勞務(wù)輸出國向輸入國提供滿足某種需要的活勞動，以獲取外匯的貿(mào)易活動。我國的國際勞務(wù)輸出目前主要有兩種形式：一是商務(wù)廳主管下的對外勞務(wù)合作，一是勞動和社會保障廳主管下的境外就業(yè)。對外勞務(wù)合作指我國境內(nèi)企業(yè)法人與國（境）外允許招收或雇用外籍勞務(wù)人員的公司、中介機構(gòu)或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國（境）外為外方雇主提供勞務(wù)服務(wù)并進行管理的經(jīng)濟活動。境外就業(yè)，是指中國公民與境外雇主簽訂勞動合同，在境外提供勞動并獲取勞動報酬的就業(yè)行為。經(jīng)勞動與社會保障部批準的境外就業(yè)中介機構(gòu)為中國公民境外就業(yè)或者為境外雇主在中國境內(nèi)招聘中國公民到境外就業(yè)提供相關(guān)服務(wù)的活動。

撇開主管部門的不同，我國的國際勞務(wù)輸出可以分為三類：

1.境內(nèi)國際勞務(wù)輸出

是指向國（境）外從事商務(wù)活動的企業(yè)在我國境設(shè)立的代表處、辦事處、公司等機構(gòu)派遣勞務(wù)人員并以外匯結(jié)算的國境內(nèi)對外勞務(wù)合作項目。

2.對外承包工程項下外派勞務(wù)

這也是對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)之一，是指派往國（境）外執(zhí)行我國對外承包工程項目、對外經(jīng)濟援助項目、駐外機構(gòu)工程建設(shè)項目，從事設(shè)計施工和管理所需勞務(wù)人員的活動。

3.綜合外派勞務(wù)

是指以收取報酬的形式向國（境）外政府有關(guān)機構(gòu)、團體、企業(yè)、私人雇主提供勞務(wù)服務(wù)的活動。獲得對外勞務(wù)合作經(jīng)營資格的企業(yè)和境外就業(yè)中介機構(gòu)可以開展此類業(yè)務(wù)。

三、關(guān)系辨析

國際勞務(wù)輸出和自然人流動是兩個彼此獨立的概念。自然人流動是指一種國際服務(wù)貿(mào)易方式，而國際勞務(wù)輸出是指勞務(wù)輸出國向輸入國提供滿足某種需要的活勞動，以獲取外匯的貿(mào)易活動。二者亦存在著密切的聯(lián)系，正是這些聯(lián)系使得眾多學(xué)者將國際勞務(wù)輸出納入自然人流動的范疇。

鑒于我國國際勞務(wù)輸出有三種模式，而且彼此間存在著明顯的差異，那么，下文就從我國國際勞務(wù)輸出的三種模式入手，分別闡釋它們與自然人流動的聯(lián)系與差異。

1.境內(nèi)國際勞務(wù)輸出

在這種國際勞務(wù)輸出模式中，勞務(wù)人員在我國境內(nèi)為外國駐華機構(gòu)提供服務(wù)，不需要跨越邊境。而自然人流動是指“一成員方的服務(wù)提供者在任何其他成員方境內(nèi)以自然人存在的方式提供服務(wù)”，定義中的“在其他成員方境內(nèi)”表明自然人流動必定涉及自然人的跨境，因此，境內(nèi)國際勞務(wù)輸出不屬于自然人流動。

2.對外承包工程項下外派勞務(wù)

近年來，隨著我國對外承包工程業(yè)務(wù)規(guī)模的不斷擴大，為支持對外承包工程業(yè)務(wù)的發(fā)展，國家允許有關(guān)企業(yè)向其在境外承攬的承包工程項目派遣各類勞務(wù)人員。對外承包工程項下外派勞務(wù)是我國對外承包工程業(yè)務(wù)的一個有機組成部分，它是指具有對外承包工程經(jīng)營資格的企業(yè)（以下簡稱有關(guān)企業(yè)）向其在境外簽約實施的承包工程項目（含分包項目）派遣各類勞務(wù)人員的經(jīng)濟活動。所派各類勞務(wù)人員受雇有關(guān)企業(yè)，而非外方雇主。

由此可見，這類勞務(wù)輸出屬于自然人流動的第二種情況：受雇于一成員方服務(wù)提供者的自然人在其他成員方境內(nèi)提供服務(wù)。但是，在GATS中，一成員方所能獲得的市場準入和國民待遇的水平取決于其他成員方具體承諾的水平。遺憾的是，各成員方有關(guān)自然人流動的承諾水平是最低的，存在著諸多的不足：對具體承諾采取單一的“肯定清單”的規(guī)定方式，且對自然人流動作出承諾的服務(wù)部門較少；部門承諾較少，主要是水平承諾；水平承諾中限制條件較多；各成員方所承諾準入的自然人類型集中為高級人才，而且與商業(yè)存在掛鉤，對發(fā)展中國家不利；大量術(shù)語和定義存在模糊性，容易產(chǎn)生壁壘。

3.綜合外派勞務(wù)

綜合外派勞務(wù)的顯著特征是勞務(wù)人員受雇于國（境）外雇主在境外提供勞務(wù)。由于東道國公司雇用外國人提供服務(wù)是否屬于自然人流動尚不確定，因此這種國際勞務(wù)輸出形式是否屬于自然人流動亦尚不確定。

四、結(jié)語

正是由于國際勞務(wù)輸出與自然人流動的上述密切關(guān)系，GATS中有關(guān)自然人流動的規(guī)則成為我國國際勞務(wù)輸出的重要國際法律制度。在后WTO時代，要促進我國國際勞務(wù)輸出的發(fā)展，就應(yīng)充分利用WTO的談判平臺、爭端解決機制及GATS中有關(guān)自然人流動的具體規(guī)則。

然而，GATS的一般規(guī)則特別是各成員方的具體承諾存在眾多不足之處，并不能有效的削弱自然人流動的壁壘。GATS下的自然人流動問題成為WTO服務(wù)貿(mào)易談判中各國關(guān)注的焦點。有利于發(fā)展中國家發(fā)展是GATS的一項基本原則，因此，有關(guān)自然人流動的談判應(yīng)朝著有利于發(fā)展中國家的方向進行。我國是最大的發(fā)展中國家，應(yīng)在談判中發(fā)揮重要作用，為包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家謀利益，為我國的國際勞務(wù)輸出清除壁壘，創(chuàng)造良好的國際法制環(huán)境。

筆者認為，具體而言，我國應(yīng)推動談判取得如下成果：增加承諾部門，擴大部門承諾；擴寬準入的自然人類型，擴大對普通勞務(wù)的承諾；減少限制性條件，增加現(xiàn)有條件的確定性；采用GATS簽證制度等。此外，由于綜合外派勞務(wù)是包括我國在內(nèi)的眾多發(fā)展中國家國際勞務(wù)輸出的重要模式，GATS在這種以雇用為基礎(chǔ)的國際服務(wù)貿(mào)易方式上的不確定性阻礙了這類勞務(wù)輸出的發(fā)展，使得它不能在GATS這個多邊服務(wù)貿(mào)易的框架下獲得更有力的規(guī)則約束力和更自由化的發(fā)展前景。因此，很有必要將東道國公司雇用的外國人提供服務(wù)納入自然人流動。

然而，當(dāng)前WTO多邊貿(mào)易談判嚴重受挫，多哈談判何時能重開還是個未知數(shù)。而且，由于自然人流動涉及移民、國家安全等敏感問題，因而要獲得上述談判成果必然困難重重。況且，自然人流動并不能囊括所有的國際勞務(wù)輸出類型。因此，我國國際勞務(wù)輸出的國際法制建設(shè)還應(yīng)著眼于雙邊和區(qū)域性協(xié)議的締結(jié)。應(yīng)通過加強國際勞務(wù)貿(mào)易的雙邊和區(qū)域性談判，實現(xiàn)雙邊或區(qū)域性的國際勞務(wù)貿(mào)易的自由化、便利化。雙邊或區(qū)域性合作牽涉的國家較少，利益較簡單，因而比較容易實現(xiàn)國際勞務(wù)輸出的更自由化的水平。而且，談判可以同我國的勞務(wù)輸出較集中的國家進行，更具針對性。

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