論述《物權法》對擔保物權制度的規定

[摘要] 比較《物權法》和《擔保法》可知，《物權法》對先前的擔保制度做了大量的修改和創新：立法價值更注重當事人間的意思自治、同時引入浮動抵押、最高額質權等新擔保形式等等，其意義是重要而進步的。但是《物權法》并非盡善盡美：對原《擔保法》解釋中諸如獨立擔保、抵押權轉讓等制度的舍棄過于輕率，破壞了立法的初衷，不得不說是《物權法》的漏洞所在。

[關鍵詞] 浮動抵押 浮動抵押固定化 獨立擔保 最高額質權

2007年3月，《物權法》正式通過。在其總共247條中，僅擔保物權一編就占到了71條，可見擔保物權制度在其中的重要地位。深入分析《物權法》，其中的確對《擔保法》做了大量的刪減、修改和創新；大到立法價值的轉變，小到擔保標的范圍的擴大，可以說《物權法》對擔保制度做了很大的突破和進步。

一、《物權法》對擔保制度的修繕

1.立法價值的轉型

先前的《擔保法》明確限定擔保財產、價值大小、實現擔保的情形等等，力求通過此種法律限制達到保護擔保人和債權人的目的；但實踐中此類限制卻常常反而成為權利的枷鎖，不利于權利人主張權利?！段餀喾ā返牧⒎ㄕ强吹搅诉@樣的弊病，在諸多方面都變限制為靈活約定：法律不再過多干預，而由理性的當事人通過充分的意思自治予以約定，這樣無疑能更好地起到保護當事人權利的作用，也更符合私法的法律價值追求。具體有以下幾個方面:

(1)抵押財產的擴展

《擔保法》第34條：下列財產可以抵押：（一） ——（六）依法可以抵押的其他財產。

《物權法》第180條：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

以上具體財產種類變化不大，故不贅述。關鍵在于各自的最后一條：《擔保法》要求的是只有法律規定可以抵押的財產才能用于抵押，而《物權法》規定只要法律不禁止即可以用于抵押;同時《物權法》也把財產范圍從所有權擴大到了可以處分的財產權利。可見《物權法》是真正體現了“法不禁止則可行”的原則，積極提倡擔保物權的實施，有利于促進擔保物權發展。

(2)抵押物價值

《擔保法》第35條:抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。

《物權法》第13條:登記機構不得有下列行為: (一)要求對不動產進行評估； (二)以年檢等名義進行重復登記;(三)超出登記職責范圍的其他行為。

由上可見《物權法》非常明智地取消了《擔保法》中關于不得超出抵押物價值進行抵押的不合理規定，而由當事人自行決定，表明立法者已充分重視到了意思自治的重要性；同時這樣操作也避免了債權人為了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的評估價值的尷尬局面。

(3)實現擔保情形的約定

《擔保法》第34條:本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

《物權法》第170條:擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。

比較以上兩大法條對抵押的定義可知，《擔保法》中規定僅當債務人不履行債務時債權人才能行使擔保權；而物權法則在此基礎之上規定了雙方可以就行使擔保權情形進行約定，可見充分體現了意思自治，方便了當事人通過約定將交叉違約等諸多實踐中采用的情況列為實現擔保物權的情形。

2.債權與物權分離

擔保法第41條:當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。

物權法第15條:當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

由上，物權法已將擔保合同和擔保權利相分離，避免了擔保法中債權、物權不分的局面，全面體現了債券的獨立性，也解決了之前由于不分而產生的諸多弊端。

3.對“物保優于人?！钡姆穸?/p>

擔保法第28條:同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

物權法第176條:被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。

長期以來，“物保先于人保”這一毫無依據的原則一直存在擔保法中，實踐運用中這一原則既不利于公平對待物權擔保人和保證人，也限制了債權人自身的選擇自由，甚至還損害了債權人的權利。其實擔保法司法解釋在早期已發現此問題，對該規定也做出了調整。但調整后的規定并未能在實踐中有力運用，所以這次物權法的徹底修改可以說是釜底抽薪，真正保證物保人和保證人地位平等，且賦予債權人以充分選擇權。

二、新擔保制度的引入

浮動抵押制度源于英美法系，由《物權法》最新引入，規定：經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

浮動抵押制度主要的特點是:抵押的財產具有不確定性，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定;抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產也無追及的權利，只能就約定或者法定的事由發生后確定的財產優先受償。

正是以上特點，使得大陸法系認為浮動抵押難以保護抵押人的利益，故一直未予以采用；但是該制度在英美法系卻非常發達，浮動抵押的優勢也得到極大體現:它能最大限度地對物的各種權利進行充分利用，出抵后并不影響抵押人的經營和運作，同時又為抵押人提供充分的資金支持，鼓勵企業更好運作發展，最后的結果大都比普通擔保更能助于實現債權。

筆者認為《物權法》引入此制度上是明智之舉，畢竟能很大程度解決目前國內企業由于資金不足、不能做大做強的難題。但是此制度的固有特點和風險也的確應該引起充分注意。與英美相似，對企業運用時應建立起與該制度配套的企業信用體系；針對非企業在采用該制度時更應該注意加強財產監管力度；而且應該強化規定部分浮動抵押固定化條件，如公司的合并、分立和破產，公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉等——在出現該些情況下，浮動抵押的財產即不再變動，予以確立，轉化為普通的抵押擔保。相信在對該制度各配套措施落實后，這將是一項非常成功的制度移植。

此外，《物權法》還在最高額抵押的基礎之上引入了最高額質權，這兩個制度并沒有本質的區別，只是將最高額的制度擴大到質押中，使該制度更加完善，更有利于促進擔保制度發展；而且物權法還擴大了留置的范圍，將無因管理、不當得利、侵權等產生的占全引入留置范圍，以便于更好地保護債權人實現權利。

三、對《擔保法》的部分廢棄

1.獨立擔保制度

擔保法第5條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

以上“擔保合同另有約定的，按照約定”一直被視為是可以設立獨立擔保制度的依據。即當事人可以通過約定的方式設定獨立于主合同效力的擔保合同，該做法在國際貿易上也非常通行，如見索即付、見單即付等。對于獨立擔保一直都沒有法律明文禁止，最高院也只是明確禁止獨立性質的保證，而且實踐中也大量運用該制度。而物權法卻將擔保法的“有約定除外”改成了“法律另有規定除外”，即取消了當事人約定獨立擔保合同的可能性。

筆者認為，獨立擔保在國內實踐中具有相當的意義，不應為了維持理論上的擔保從屬性而廢棄該制度。雖然理論上始終強調擔保的從屬性。但是不可否認的是，當事人雙方簽訂合同后、即使合同無效，雙方之間仍然存在交換貨物貨款等的義務，只要原先的擔保合同有效成立，擔保人就應該已經預見到承擔擔保責任。出于更好地保護債權人利益的考慮，要求已有充分心理準備的擔保人與債務人共同承擔責任，也無可非議。這也符合了要求擔保人對自己義務有充分預見的要求，而且的確能起到更好保護交易安全、促進貿易的作用。

其次，為了實現更好的效果而對某些理論基礎做出例外規定也大有所在。如浮動抵押制，它就不符合擔保法要求擔保人充分預見自己義務的一大基礎原理，但出于更好的融資交易需要，物權法還是把它引入擔保制度。對于尚不成熟的制度物權法都選擇引入，像獨立擔保這種實踐中如此頻繁運用的制度又為何要廢棄呢？這樣的廢棄不得不說是一種浪費，也是物權法的一大疏忽。

2.抵押權轉讓制度

擔保法第49條:抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的——抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

擔保法解釋第67條：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。

如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

物權法第191條：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

由上，《擔保法》要求抵押人履行通知義務，否則就會造成轉讓無效的結果。《擔保法》解釋創造性地規定了第三人滌除權制度，同時對是否辦理登記的抵押物做了區分，按其是否具有公示對抗性，處理其與買受人的關系，可以說該規定是相當合理的。但《物權法》不但沒有比解釋更進一步發展，反而做出了比《擔保法》更極端的規定——只要不經過同意的轉讓（處第三人代償外）均屬無效。

筆者認為，這一規定很大程度上破壞了抵押立法的初衷：抵押制度的設立在于它不會因為出抵而喪失支配權，不至于像質押和留置那樣受債權人控制。但物權法對抵押轉讓的嚴重限制，無疑使抵押人喪失了物的處分權，極不利于物的流通，這樣的抵押與質押又有多大分別？

而且不可忽略的是，實踐中存在著如下情況：對于非法定登記的抵押，抵押人在未經抵押權人同意、且未告知買書人的情況下，轉讓了抵押物。此時買受人對物的抵押情況毫不知情，是善意第三人。倘若按照物權法規定轉讓行為歸于無效，則對善意買受人非常不利：既不利于保障交易安全；也違反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且債權人的債權又何以能對抗善意買受人的物權呢？所以對于物權法新規定的抵押物轉讓限制，是非常不妥的，其對擔保法解釋的廢棄也是非常輕率的。

以上是對《物權法》中擔保制度的梳理和評述。正如前述，物權法在刪減中的確廢棄了部分合理的擔保法制度，影響立法基礎和初衷，實屬不妥；但是不可否認的是，該物權法對擔保制度的整體發展是極具進步意義的。其對擔保法做了相當多有重大意義的修改，尤其是體現了立法者價值追求的變更和成熟，而且也大膽的引入了部分優秀的新擔保制度，相信在對其中部分問題做出改進和彌補之后，物權法的擔保制度立法，將是一次相當成功的立法。

參考文獻:

[1]王利明:民法.中國人民大學出版社，2000年

[2]王闖:規則沖突與制度創新——以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開，人民法院報， 2007～6～20

[3]梁慧星:不宜輕率規定“動產浮動抵押”[EB/OL]．中國民商法律網．2006～1～24

[4]關濤:浮動抵押芻議.中國民商法網，2007年6月14日