民間文學藝術作品著作權問題研究

[摘要] 對于民間文學藝術作品著作權的保護方式，國際上、國內的許多學者都有過一定的討論。本文試圖在分析、借鑒國際及其他國家對民間文學藝術作品法律保護的經驗的基礎上，結合相關理論，對民間文學藝術作品的著作權保護方式進行一些探討，以饗讀者。

[關鍵詞]民間文學藝術作品 著作權 保護方式

民間文學藝術作品與其來源地群體的日常生活息息相關，是其來源地群體在長期的共同生活、共同勞動中集體創作的，在世代相傳的過程中不斷地得到修改、加工、完善等。民間文學藝術作品是知識的寶庫、生活的教科書，是認識歷史、研究科學的寶貴資料。國家利益、來源地群體的利益、民間文學藝術作品的性質等都決定了法律對其保護的必要性。但是具體應采取哪種保護方式對其進行保護，不同學者有不同的觀點。

一、外國司法實踐以及學界提出的保護方式

在曾經立法、已經立法和準備立法保護民間文學藝術作品的國家中，對于應該通過什么法來保護民間文學藝術作品才比較合適，存在著比較激烈的爭議，盡管在已經立法保護民間文學藝術作品的國家、國際條約中，幾乎無一例外地通過版權法來保護民間文學藝術作品。

隨著民間文學藝術作品法律保護問題探討的深入，越來越多的人認為著作權法并不是保護民間文學藝術作品的適當形式。例如聯合國教科文組織和世界知識產權組織制訂的《示范條款》和起草的《民間文學表達形式保護條約》(草案)都已經體現出這種傾向，即對民間文學藝術作品提供類似于著作權但又獨立于著作權之外的一種智力成果的保護。1997年在曼谷召開的關于民間文學藝術作品保護的國際會議，也明確提出著作權并不能為民間文學藝術作品提供充分的保護，應該對民間文學藝術作品予以特別立法。在澳大利亞，由于未經授權的土著原始藝術品復制品的出現，引發了對版權是否是民間文學藝術作品保護的恰當機制的考察，為此而專門成立的工作小組于1981年得出的結論是：目前澳大利亞的版權法沒有提供適當的保護，依據1968年版權法保護民間文學藝術在原創性、權利歸屬、固定和保護期限方面存在著障礙，僅僅對版權法進行修改無法取得滿意的結果。也就是說版權法被認為在原則上是不適用的。著名的版權法專家米哈伊·菲徹爾也指出：著作權法似乎不是保護民間文藝的合適的方式。國內外的許多其他學者也紛紛表示，將民間文學藝術作品納入著作權法保護體系之中，不但會破壞現有著作權制度的一些基本原則，而且對民間文學藝術的保護也不充分。

基于上述疑問，許多學者紛紛提出了保護民間文學藝術作品的其他可能方式。具有代表性的主要有以下幾種：

單獨立法保護方式。我國學者張辰認為，民間文學藝術自身的一些特點使之有別于受著作權法保護的作品，現行著作權法體系不適合保護民間文學藝術，與其打破現行著作權法體系，不如為民間文學藝術“量體裁衣”，在知識產權領域采取特別立法加以保護。

鄰接權保護方式。韋之學者認為，應將整個民族作為一個傳播者來對待。鄭成思先生也曾建議，在我國的民間文學藝術作品的法律保護中借鑒國際上提供的以鄰接權保護民間文學藝術作品的經驗。

公有作品的有償使用制度保護方式。世界知識產權組織顧問、瑞士音樂作品著作權協會前總干事烏里奇·烏騰哈根博士認為，在世界范圍內對民間文學藝術保護，最合適的解決辦法莫過于對公有領域作品的有償使用。實施或曾經實施這一制度的國家有：保加利亞、前蘇聯、西班牙、法國、匈牙利、葡萄牙等。其中利用這一制度保護民間文學藝術作品的國家有智利、玻利維亞、哥斯達黎加等國。例如，玻利維亞的1992年著作權法規定民間文學藝術和傳統文化產品進入公有領域。可以以任何形式和任何方法自由使用，但使用者應向國家支付使用費，用于促進和傳播本國的文化產品。

那么，究竟哪種方式才比較適合用來保護民間文學藝術作品呢?這還得從各種方式的性質、優缺點談起。

二、對各種主要保護方式之評析

(一)版權保護方式

版權保護方式也就是指通過保護民間文學藝術作品的創作者對其創作的作品所享有的權利來保護民間文學藝術作品。提出通過版權保護方式來保護民間文學藝術作品的主要基于以下幾方面的理由。

1 版權保護的客體與民間文學藝術作品相同

第一，版權法是保護作者和其他著作權人對其文學、藝術、科學技術等作品所享有的專有權利的法律規范的總和。民間文學藝術作品是其作者在文學、藝術、科學技術領域內的作品，與版權法所保護的客體的范圍是一致的，顯然屬于版權法保護的范疇。

第二，版權所保護的客體的表現形式、使用方式、防止歪曲及其他侵害、權利限制等也與民間文學藝術作品相似，如：民歌、民樂、民間曲藝、民間戲劇與音樂作品，口頭流傳的民間故事、民間詩歌與口述作品；民間建筑與建筑作品：民間雕塑與美術作品，都很相似。民間文學藝術作品的使用方式與一般作品的使用方式也有相同的地方，如復制、發行、改編、表演等。對民間文學藝術作品的保護也要給予經濟上和精神上雙重保護等。所有這些特點，使得通過版權法保護民間文學藝術作品不會有太多的障礙。

第三，版權只保護作品的表現形式，不保護作品的思想內容。這就使得版權不具有很強的壟斷性質，它不妨礙他人利用現成作品思想進行再創作，也允許獨立創造內容相同、功能一致的作品。同時，在取得版權保護的形式方面，作品只要具有獨創性即可，而不管作品本身價值的高低、作者創作水平的高低、思想觀點是否新穎等。版權的這些特點一方面有利于民間文學藝術作品的保護，另一方面也不會斷絕任何創作之路。

2 版權是現在世界上最為發達的知識產權制度

國際版權保護制度是以《伯爾尼公約》和《世界版權公約》為支柱構造的。他們的核心內容是國民待遇原則，即作者在起源國以外的締約國應享有與被要求給予保護的國家的國民所享有的同等的權利。至2003年7月止，這兩個公約的成員國分別為151個、98個。由于有這兩個公約，可以使作者的著作權在全世界主要的國家中都受到保護。這樣廣泛的一個保護體系是知識產權法其他領域所不具備的。因此，如果通過版權法來保護民間文學藝術作品，就可以使得民間文學藝術作品很快地在國際知識產權領域中獲益，這正是版權的最大吸引力所在。

3 世界上已立法保護民間文學藝術作品的國家，幾乎都是采用版權法來保護

已經立法保護民間文學藝術作品的國家，例如最先立法保護民間文學藝術作品的突尼斯，以及第一個保護民間文學藝術作品的區域性國際公約《班吉協定》，都是通過版權法來保護民間文學藝術作品的。因此，如采用版權法保護民間文學藝術作品，不僅不會脫離自己的實際，也有利于與世界接軌，在世界范圍內早日實現民間文學藝術作品的跨國保護。

但是，在現有的版權體系中，民間文學藝術作品與版權制度也存在著一些；中突。如：在保護期方面，版權所保護的客體都有一定的保護期，保護期屆滿則作品自動進入公有領域。而對于民間文學藝術作品來說，由于其不斷地處于創作之中，其資源價值實現預期在時間上的不確定性等，即民間文學藝術作品的可利用性處于自然延續狀態之中，相關主題何時及在何種程度上會被異地利用，屬于未知數。因此，對民間文學藝術作品的保護應該是沒有期限的。如采用版權法來保護民間文學藝術作品，必須針對民間文學藝術作品的一些特有的特點做出一些特別的規定。

(二)單獨立法保護方式

單獨立法保護方式是指在版權法之外專門制定一部民間文學藝術作品保護法來保護民間文學藝術作品。

對于民間文學藝術作品來說，單獨立法保護方式不能不算是一種比版權保護方式更為理想的方式。就版權保護方式與單獨立法保護方式相比較而言，前者比較保守，后者則更為激進。這是因為前者由于局限于傳統的框框、體系，能針對民間文學藝術作品的特點作一些特殊規定的余地總的說來是比較有限的，不能像單獨立法保護方式那樣完全從民間文學藝術作品的性質出發作全面而細致的規定。因而說到底，理想的保護來自單獨立法保護方式。但實踐證明，理想的并不一定是現實的。

1 制度的選擇隱含著社會成本問題。一種制度的有效建立和貫徹，依賴于一定的社會、經濟、政治條件。每個國家都在理論與現實、國內與國際的矛盾中選擇自己的出路。美國在決定對計算機程序進行法律保護時，最終沒有走上部分法學家們為其設計的專門立法道路，毅然采用版權法來保護計算機程序，不能不說是一個很好的例子。

2 新技術的進步，會不斷地創造新的智力成果和工商業成就，也會使得原來不需要保護的智力成果隨著時間的推移而現在需要立法保護，就像民間文學藝術作品一樣。若對每一種需要保護的客體都單獨立法保護。就會使法律體系變得雜亂無章，龐大無比。從而不便執行和管理，這與立法保護的初衷相悖。

3 保護民間文學藝術作品的國家以及有關的國際條約都采用了版權保護方式。因此，我國的立法者在考慮國內利益時，不得不兼顧國際因素。因為科學和經濟的一體化要求法律尤其是與科技、經濟聯系非常密切的知識產權應當盡可能地向國際通行做法靠攏，以利于知識產品在國際范圍內的有效流轉。

(三)鄰接權保護方式

鄰接權保護方式是指通過保護民間文學藝術作品的傳播者所享有的權利來保護民間文學藝術作品本身。

誠然，相當一部分民間文學藝術作品是通過相關民族或部落的各種“儀式”上的“表演”加以實現和正常利用的。為此，有關保護表演者權利的鄰接權規范就有可能在保護民間文學藝術作品方面發揮一定的作用。但這種保護至多只能是一種“間接保護”，因為它只能為少數特定的人提供保護，而不可能保護一個民族或部落的整體利益。更重要的是，保護民間文學藝術作品的目的是保護民間文學藝術作品本身及其來源地人們的利益：而鄰接權保護的主體則只是民間文學藝術作品的使用者，而且可能獲得主張這種保護的大多又都是發達國家的表演者、唱片制作者與廣播組織等，因而無法實現保護民間文學藝術表達的真正目的。正如有些學者所言：對發展中國家來說，《羅馬公約》的價值來源于這樣一個事實，即它為那些向國外傳播其文化遺產的人提供了保護。

筆者認為，鄰接權保護方式不適合用來保護民間文學藝術作品，除了上述原因外，還有以下幾點理由：

1 鄰接權游離于兩大知識產權國際公約之外

《伯爾尼公約》和《世界版權公約》都不包括鄰接權，如果采用鄰接權保護方式來保護民間文學藝術作品，就不能很快地從現在的國際知識產權保護體系中獲益。雖然有些學者認為可以比照現有的兩個鄰接權公約——《羅馬公約》、《錄音制品公約》締結保護民間文學藝術作品的另一專門公約，但是要在短期內締結這樣一個新的公約幾乎是不可能的。如果制定一項國際文件確實有現實意義，那么眼下它也只能是一項建議而已。

2 鄰接權所具有的特點不利于民間文學藝術作品的保護

首先，與權利內容復雜的版權相比。鄰接權的權利內容簡單得多，只有復制權、禁止權等幾種。即使在禁止權方面，鄰接權也不能完全滿足以法律禁止民間文學藝術作品的不合理使用的需要，因為它們不能防止對那些未被表演、廣播或錄制在錄音制品中的民間文學藝術作品的復制等。

其次，鄰接權中除了表演者享有一定的精神權利外，其余的都不享有精神權利，這必然與保護民間文學藝術作品的目的相違背。民間文學藝術作品之所以要保護，除了使其來源地群體在民間文學藝術作品的商業化過程中獲取一定的經濟利益外，更重要的則在于防止在民間文學藝術作品的商業化過程中，商家為了更多地獲取利潤，迎合消費者的口味，而隨意地將民間文學藝術作品的形式加以“改造”、“渲染”與歪曲，從而割斷民間文學藝術作品與其來源地群體的聯系，傷害其來源地群體的尊嚴、感情。對民間文學藝術作品的來源地群體來說，其精神權利比經濟權利要重要得多。

最后，鄰接權的保護期總的來說比版權的保護期還要短。就版權保護方式而言，已經有許多學者因為其保護期短的問題而提出版權保護方式不是保護民間文學藝術作品的適當方式，更何況保護期更短的鄰接權保護方式。筆者認為，這是對鄰接權保護方式最好的反駁。何況從廣義上講，鄰接權實際仍屬于版權的范疇。基于上述理由，我們有什么理由舍棄更能保護民間文學藝術作品的版權保護方式而取鄰接權保護方式呢?

(四)公有作品的有償使用制度

公有作品的有償使用制度亦即進入公有領域作品付費制度。所謂進入公有領域作品付費，就是使用某些保護期已過的作品或者原先根本不受保護的作品，仍然要向著作權管理機關或者作者權利保障組織支付使用費。

公有作品有償使用制度被譽為是具有最大社會文化意義的制度上的內涵和具有高級的法律上和概念上的形式，在政治制度很不同的國家中均有實施。這種情況尤其在發展中國家更為明顯。但是，筆者認為，公有領域作品的有償使用制度同樣不適宜用來保護我國的民間文學藝術作品。主要理由如下。

1 民間文學藝術作品不屬于公有領域的作品

每一部民間文學藝術作品都依附于一個特定的民族群體，在一定的地域，一定范圍的人們中流傳、發展。如《劉三姐》在改編成戲劇、電影以前。只在廣西的羅城、宜山、柳州一帶的壯族群眾中流傳。篇幅浩瀚，擁有一百萬行、一千多萬字的英雄史詩《格薩爾王傳》，在公開出版之前也只是在藏族和蒙古族群眾中流傳。這種封閉性的民族內部的傳播，其實質是作者在使用自己的作品。因而民間文學藝術作品區別于作者將自己的作品向社會公開，超過著作權保護期限后即屬于進入公有領域的作品。

澳大利亞的版權法和外觀設計法規中沒有涉及任何形式的民間文學或民間音樂或任何形式的民間藝術。卡馬爾·普里文博士在談到這個問題時認為，土著人的作品沒有被排除在保護之外，但也未被給予任何專門的保護。其中隱含的意思是，這類作品不包含在“公有領域”中的一般作品之內。

可見，民間文學藝術作品既不屬于保護期已過的作品，也不屬于原先就根本不受保護的作品，自然也就不屬于公有領域作品的范疇。

2 采用公有領域作品的有償使用制度不利于我國的民間文學藝術作品的保護

首先，這一制度與我國的實際情況不相適應。到目前為止，我國還沒有任何法律規定有關公有領域作品的有償使用制度。因此，如采用這一制度保護我國的民間文學藝術作品，不僅在理念上人們難以接受，容易造成與其他作品的使用相混淆，不利于人們樹立知識產權的觀念，亦會阻礙我國的法制建設進程：而且立法機關也必須就征收、管理費用的機構及所得費用的分配使用等作出詳細的規定。這一立法工作將是非常耗時、耗力、耗財的。

其次，這一制度將不利于民間文學藝術作品的發展。從已經實施公有領域作品的有償使用制度的國家中我們可以看到，作品所收取的費用基本上由國家所有，由國家進行再分配。這樣，對于民間文學藝術作品來源地的群體來說，著作權的喪失、分配中的不公平現象等，必將大大地打擊他們傳承、發展民間文學藝術作品的積極性，從而嚴重影響民間文學藝術作品的發展。這一現象必然與保護民間文學藝術作品的初衷不符。

三、我國應采取的基本保護方式

通過以上分析得出的結論是：在現階段，我國應當采取版權保護方式對民間文學藝術作品進行法律保護，其他幾種保護方式都是不適合的。

(一)版權的性質及其所固有的優點決定了版權保護方式應當是我國保護民間文學藝術作品的最佳方式

前面已詳細論述的版權保護方式的性質及其所固有的優點，決定了其為我國保護民間文學藝術作品的最佳方式，我國的立法者們應該果斷地采取版權法來保護民間文學藝術作品，使民問文學藝術作品可以很快地享受到傳統文學作品歷經幾百年才得到的保護。在這一點上，美國的立法者們做得可毫不含糊。在決定立法保護計算機軟件時，美國的立法者歷經猶豫的痛苦后選中版權法也主要是因為版權是最為發達的國際知識產權制度，將計算機軟件納入其中，就可以使它一躍而享受到傳統文學作品歷經幾百年才得到的保護。雖然美國現在也開始感到這件舊衣裳有所不適了，但由于版權所固有的優點，在找到可以替代版權的更好的制度之前，美國至今仍然初衷未改。美國的立法選擇可以為我國立法所參考借鑒。

(二)民間文學藝術作品的國際保護決定版權保護方式應當是我國保護民間文學藝術作品的基本方式

前面已經提到，無論是最先立法保護民間文學藝術作品的突尼斯，還是第一個保護民間文學藝術作品的區域性國際公約，都是通過版權法來保護。我國采用版權法來保護民間文學藝術作品，既容易與世界接軌，也不會脫離自己的實際。

1 從國際形勢來看，目前廣大發展中國家正在努力，試圖通過國際條約來保護民間文學藝術作品，并且也取得了一些進展。1967年，在修改《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩外交會議上，與會者們為民間文藝的著作權的國際保護做出了努力。結果是，《伯爾尼公約》斯德哥爾摩文本(1967)和巴黎文本(1971)的第15條第4款中都包括了如下條文：“甲對于作品未曾發表，作者身份未詳，但卻有足夠理由推定該作者系本聯盟成員國國民的情況，該成員國可自行以立法指定代表作者的主管當局，以便在各成員國中保護及行使作者的權利。按本款作出上述指定的本聯盟成員國，須以書面聲明通知(世界知識產權組織)總干事，詳細開列被指定的當局的全部情況。總干事須立即將聲明送達所有其他成員國。”根據修訂會議的意圖，《伯爾尼公約》的這一條規定意味著有可能對民間文藝的表現形式進行保護。當然，也有許多學者對《伯爾尼公約》的這一款規定持不同看法，認為這個規定并不能說明《伯爾尼公約》對民間文學藝術表達提供了一定的保護。

筆者贊成肯定的說法。因為從《伯爾尼公約》1967年、1971年這兩次修訂來看，修訂的動力正是由于廣大發展中國家迫切地要求給予民間文學藝術作品法律保護，公約的第15條第4款也正是在這種情況下修訂的。因此將此款規定解釋得與廣大發展中國家要求保護的民間文學藝術表達毫無關系，于情于理都是不合適的。

2 從中國的實際來看，通過著作權法保護民間文學藝術作品也是符合我國國情的。一是我國的著作權法已經形成了一個完整的體系，與世界上絕大多數國家的著作權法基本一致。有利于民間文學藝術作品的跨國保護：二是我國的著作權法第六條已明文規定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”這表明我國已決定采用著作權法來保護民問文學藝術作品，只是具體的實行辦法要由國務院另行規定而已。自從著作權法頒布以來，國家版權局、文化部和中國社科院在對民間文學藝術作品的著作權保護做了大量深入細致調查與研究的基礎上，已經著手起草《民間文學藝術作品保護條例》。已有的著作權保護的規定和經驗，無疑會給民間文學藝術作品的保護帶來很多方便。如果又改用其他法來保護民間文學藝術作品，且不說制定出來的法律、法規是否適合民間文學藝術作品的保護，就該項工作從頭做起，也必將耗費大量的人力、物力和財力。