專利許可、標準化與反壟斷的三角關系

在美國、歐盟和我國以及三大國際標準化組織的現行體制下，總體上，專利許可、標準化和反壟斷越來越相互交叉，匯成了一個以世界貿易為大背景的不等邊三角形，嚴峻的形勢迫使人們尋求解決問題的可能性。

在全球經濟一體化、高新技術迅速發展、公平競爭政策日益深入知識產權領域的今天，專利技術許可使用、技術標準國際化和各國或地區的反壟斷（反托拉斯或競爭政策）實施這三個始初均有各自起點與路徑，如同三條幾何直線意義上的問題，卻越來越相互交叉，匯成了一個以世界貿易為大背景的不等邊三角形。三條邊線在不同角力的互動作用下，構成了極其復雜的經濟、技術與法律的關系。

三角關系的分析模型

專利許可是三角的底線；標準化、反壟斷均與之有關，處于兩邊線；并且，由于專利許可的緣故，使原本毫不相干的標準化與反壟斷問題在該三角內交叉，形成了特殊關系。底線是三角的基礎，沒有技術的專利許可使用制度，技術標準化中的專利信息披露以及標準建立后推廣運用中所涉及的必要專利許可問題，不復存在；相應地，沒有專利許可，對許可合同關系中的反競爭做法，也沒有必要實施有關的反壟斷措施。但是，我們應充分地看到，隨著當代經濟、技術及市場的全球一體化日益加深，技術標準國際化程度、廣度和更新度呈快速遞進態勢，導致標準化的專利集約度不斷提高，并對技術發明人和使用人的專利戰略產生了越來越明顯的反作用，直接影響專利的申請、授予、使用和許可。因此，在該三角關系中，標準化的邊線從外部對專利許可的底線，施加的作用力加大，從而使其與底線的夾角減小。然而，技術標準中含有的專利越多，專利許可的數量以及集中程度相應地增加，專利池亦愈加增多和擴大，可能引起與技術標準使用中的專利許可有關的反壟斷問題，反過來又可能影響標準化的程序與規則。反壟斷的邊線與專利許可的底線之夾角因其外力所致，并非可以被輕易地擴大，對標準化施加的角力會起到一定的阻力，從而對三角之間關系，起到制衡作用。這是專利許可、標準化和反壟斷的三角分析模型的基本原理。

三角分析模型的運用

美國的專利許可、標準化與反壟斷三者關系的體制現狀

在美國，專利許可的法律依據為專利法。根據美國專利法的規定，專利具有個人財產權的性質，專利權人可以轉讓（assignment）其所有的專利權。專利許可屬于私權范疇。至于許可合同本身，則由各州合同法調整。沒有財產（物）權上的專利權，也談不上債（合同）權范疇的專利許可。專利許可的實質是專利權，從美國建國初1790年至今，就一直受到聯邦法的嚴格保護。因此，在美國體制下，專利許可在與標準化、反壟斷聯系構成的三角關系中，處于傳統強勢法律地位的底線。

美國的標準化協調機構是美國國家標準協會（ANSI），前身為1918年由3個政府與5個私人組織聯合而成的美國工程標準委員會（AESC）。ANSI自成立以來，一直是非政府和非盈利性的會員制組織，以促進與便利自愿共識標準和合格評定體系及一體化為宗旨，通過設在紐約市的辦公機構與華盛頓的總部，代表著近1000多家公司、組織、政府機構等國內外會員的利益。ANSI通過授權全美約200家標準化組織（SDOs）制定了10000多項美國國家標準（ANS）。這些授權的SDOs根據ANSI的必要要求，通過適當程序制定公開、公平的各類技術標準。該程序包括：形成共識（由一個對所有受到重大影響的利益方代表開放的形成共識機構負責）、公共參與（廣泛聽取公眾對標準草案的意見）、集中意見（由享有投票權的共識機構及公眾考慮）、修改草案（根據ANSI達成共識的基本要求，對草案作必要修改）、可申訴（任何參與者可對標準化過程中未尊重其意見而向SDOs或ANSI申訴）。ANS須由ANSI批準。可見，與基于國家法定行政程序申請、授予的專利權而實施的專利許可根本不同，美國完全由民間機構協調形成自愿共識的技術標準。

雖然美國非常重視反壟斷立法及實施，但是，在標準化有關專利許可方面的反壟斷政策，卻比較寬松。現行《知識產權許可反托拉斯指南》相關規定包括：１．打包許可將多項專利許可集中于一項許可或一組相關許可，可能形成搭售安排。技術標準中的專利許可也會形成相關必要專利與非必要專利的打包許可。但是，該指南并未明確提及這一可能性。2. 交叉許可與聯營安排。由于在技術標準涉及多項專利技術，不同的專利人會相互許可，并形成專利池進行許可。如上所說，該指南認為這可能會產生促進或限制競爭的效應，其中，限制競爭的情況包括專利池中的集體價格或產出限制，在無助于提高參與者的經濟活動一體化效率情況下可能會被認定為非法。值得留意，該指南也未明確涉及專利池相關的標準問題。總之，該指南尚未明文規定與標準制定、實施有關專利許可的規制問題。于是，上述三角中的標準化與反壟斷關系就處于不確定狀態。

歐盟的專利許可、標準化與反壟斷三者關系的體制現狀

在歐盟及其成員國，根據《歐洲專利公約》（EPC）由歐洲專利局（EPO）授予歐洲專利，可以在該專利申請人指定的EPC締約國有效。雖然，除了歐洲專利，歐盟各成員國仍保留其國內專利制度，但是，由于所有成員國均為EPC締約國，因此，當申請人希望在歐盟其他國家獲得專利，通常都向EPO申請。歐洲專利越來越名符其實。歐盟成員國作為WTO成員均按照TRIPS協議第28條，授予的專利權包括在其域內制造、利用、許諾銷售、銷售、或進口專利發明產品或利用專利方法、許諾銷售或銷售及進口至少是直接以該專利方法獲得的產品。專利所有人應有權轉讓或以繼承轉移該專利，并締結專利許可合同。對這些專利權的侵犯依EPC各締約國法律論處。可見，在歐盟及其成員國，上述三角關系中的專利許可底線亦具有牢固的基礎。

歐盟地區的標準化主要由1961年成立的歐洲標準化委員會（CEN）負責。CEN僅協調制定歐洲標準，使用該標準則通過各成員國標準化機構。CEN與歐洲電工標準化委員會（CENELEC）、歐洲電信標準學會（ETSI）是歐盟《關于標準與技術規章通報程序指令》（98/34/EC）附件一所列3個歐洲地區制定自愿技術標準的組織，并共同構成歐洲標準化體系。可見，歐洲標準是由CEN及CENNELEC、ETSI協調形成，被相關國家接受后，由該地區有關產業、企業自愿采用的技術標準。

1999年歐盟委員會頒布了標準化《實施指南》，規定了如下5項基本原則：1.標準化的協調限于必要要求；2.符合該必要要求的產品方可投入市場和服務；3.由歐盟委員會官方刊物公布并已轉為國內標準編號的協調標準均符合該必要要求；4. 申請協調標準或其他急速規定是自愿的，企業自主選擇任何符合必要要求的技術方案；5. 企業可選擇相關歐盟指令規定的不同合格評定程序。因此，歐洲標準的實質是協調地區內各種產品或服務的必要技術要求，并且，基于保護公共利益，不符合該要求的產品或服務均不得在該地區投入市場，從而使之具有了在市場準入意義上的強制性。如果標準中含有必要的專利，那么，該專利許可就成為使用標準的必要條件。該指南未規定相應的標準化中的知識產權政策。但是，歐洲地區三大標準組織均已有相關知識產權政策。相比美國的ANSI專利政策，歐洲地區標準化組織的知識產權政策更加具體，并更注意協調知識產權的私權性與技術標準的公用性之間矛盾。

與美國1995年《知識產權許可反托拉斯指南》有所不同，歐盟2004年《技術轉讓協議指南》明確涉及了標準化中的知識產權，尤其是專利池問題。按照該指南2.2和210界定，（專利）技術池是兩個或多個當事方協議將其相關技術匯集打包后相互許可、或許可他人使用，或許可第三方并授權其打包再許可他人使用。該指南213進一步明確包含產業標準的專利池會產生卡特爾的反競爭效應。“技術池可能是對競爭的限制。技術池的建立勢必意味著共同銷售池內技術，在由完全或主要為替代技術構成技術池的情況下，等于是價格固定卡特爾。而且，除了削弱當事方之間競爭，技術池本身也會導致減少未來替代技術的更新，特別在支持某產業標準或事實上建立某產業標準方面更是如此。標準的存在和相關技術池會使新的改進技術更難以進入市場。”

在實踐中，歐盟委員會則依據該指南，個案處理。譬如，早在1992年，荷蘭飛利浦公司與日本松下公司等主要電器廠商協議將其專利匯成池，以非排他與非轉讓的方式互相許可，開發和制造數碼碟機（DCC），并排他性授權飛利浦再非排他性許可他人10年期的生產DCC。如果被許可人有盜版嫌疑，飛利浦有權拒絕授予許可。歐盟委員會認定該專利池和排他性許可及具體的技術標準化違反了歐共體條約第81條的競爭規則，但是，考慮該做法有助于實質性地推動技術進步與消費者利益，可作為反競爭的例外處理。歐盟2004年《技術轉讓協議指南》肯定了這一靈活原則。

中國的專利許可、標準化與反壟斷三者關系的體制現狀

在我國，專利許可關系主要由專利法與合同法調整。專利法第11條、第57條以及合同法第18章、第324條等都對專利權人的專利技術給予了法律保護。我國《專利實施許可合同備案管理辦法》還規定在我國專利許可合同的當事人應當自該合同生效之日起3個月內向國家知識產權局及其授權地方備案部門辦理備案手續。可見，專利許可在我國受到相關法律的嚴格保護。

標準化工作由國家標準化管理委員會（SAC）主管。與美國、歐盟的標準化組織性質不同，SAC是國務院授權履行統一管理全國標準化工作的行政職能，隸屬國家質檢總局的局級事業單位。我國的國家標準制度程序主要包括：立項、起草、征求意見、審查、批準、出版、復審、廢止。根據《標準化法》，標準化工作是國民經濟和發展計劃的組成部分，因此，分管各行業標準的機構均歸國家發展和改革委員會工業司主管，從而形成了國家一級標準化工作的“統一管理與分工負責相結合”體制，具有鮮明的行政管理特色。

近年來，由于標準化工作中也開始涉及專利問題，SAC為此起草了征求意見的《國家標準涉及專利的規定》（暫行），其中第3條規定：“強制性國家標準不應含有專利，推薦性國家標準原則上不反對標準中含有專利。但該專利應是國家標準中難以替代的技術，且不存在其他拒絕涉及該專利的實質性理由。”第4條規定：SAC“不對國家標準所涉及專利真實性、有效性、合法性進行鑒別。”第6條至第10條對標準化中的專利信息披露做了原則規定，包括：1.申請國家標準立項時，如果該標準提案中可能涉及專利，標準提案人在提交提案時，應提交專利信息清單和情況說明，并附必要的證明材料。2.國家標準立項并公布后，知悉與國家標準有關的專利信息的組織或個人應將專利信息書面通知起草該標準的專業標準化技術委員會；該委員會應將收到的專利信息及時通知標準起草工作組。3.參與國家標準修訂的組織或個人對其所知悉的相關專利，應及時向標準起草工作組提供專利信息及相應的證明材料。4.涉及專利的國家標準報批時，專業標準技術委員會應提供專利信息及相應的證明材料。第11條至13條規定標準化的專利權，包括：1.一旦國家標準涉及專利，標準起草工作組應及時請專利權人做出書面的、不可撤銷的專利實施許可聲明，包含下述內容之一：許可使用該國家標準的任何人免費實施其專利（或授權后專利）；或同意以RAND的條件與期限許可該國家標準的任何人實施其專利（或授權后專利）。該聲明為國家標準報批材料之一。2.在未獲得該聲明之前，涉及該專利的國家標準草案暫停批準發布。3.國家標準發布后，發現涉及相關專利且無該專利許可聲明者，有關專業標準委員會應及時請專利權人聲明，并報SAC；如專利權人拒絕聲明，SAC將該標準退回該專業標準委員會進一步處理。可見，這是參照美國、歐盟及國際標準化組織的相關制度，結合我國國情制定的。盡管這還停留在征求意見階段，但是，這對今后協調我國標準化與專利許可的關系，具有指導意義。同時，這也說明在我國迄今還缺少這方面的規范體制，因而與美國、歐盟不同，三角分析模型中的專利許可與標準化的關系，也處于不確定狀態。

然而，現實中，我國國家標準含有專利的情況已發生。譬如，2006年2月7日由SAC批準的“數字音視頻編解碼技術標準”（AVS），自3月1日起實施后，該標準中的專利權人——AVS工作組于2006年9月23日發布了《關于AVS專利池許可的建議性規定》。該規定包括：1.專利許可費，凡使用AVS標準者對AVS編解碼器或包含其芯片或軟件的終端產品繳納專利收取一次性許可費；但是，內容提供商或運營商在應用符合AVS標準的技術將內容提供給用戶時例外。2.被許可人可選擇打包或菜單許可，AVS專利池遵循由競爭力的許可費原則。3.該專利池管理機構可根據市場情況設定年封頂許可費。4.該專利池運行初期限于中國。5.原則上，在中國為使用AVS標準的消費者級編解碼器的專利許可費為人民幣1元/臺。6.專利許可遵循自愿原則，用戶可通過專利池管理機構或專利權人獲得許可授權。7.該專利池管理機構為中國注冊非營利性法人機構，有關專利權人與之建立代理關系，并受AVS工作組會員大會通過的知識產權管理政策及該專利池許可原則指導。值得高度重視的是，該規定中涉及的專利池許可與技術標準的諸多關系，尚無相應法律法規或規范性文件加以調整。顯然，實踐已走到立法之前了。

我國尚無專門的反壟斷法及專利許可的反壟斷指南。反壟斷法（草案）第2條、第3條、第66條雖然對濫用知識產權、限制市場競爭等形成的壟斷行為做出說明和規定，但是，由于該法仍在起草和審議中，因此就現行體制而言，涉及專利許可的我國法律法規包括合同法第329條規定“非法壟斷技術，妨礙技術進步”的技術合同無效，以及最高人民法院對該條款的司法解釋；我國外貿法第30條根據TRIPS協定第40條，對許可協議中的反競爭行為的限制規定，我國的技術進出口管理條例對技術自由進口中的限制競爭行為的規制。但是，總體上，我國對專利許可與標準化關系中的反壟斷，尚無明文規定。因此，上述三角分析模型在我國還很難適用。

國際組織的專利許可、標準化與反壟斷三者關系的體制現狀

在專利許可方面，世界知識產權組織（WIPO）管轄的巴黎公約要求各成員國按國民待遇原則保護包括專利權在內的工業產權，并規定“自提出專利申請之日起4年屆滿以前，或自授予專利之日起3年屆滿以前，以后滿期的期限為準，不得以不實施或不充分實施為理由申請強制許可”。該條款隱含著專利權人擁有許可他人使用其專利技術的權利。本質上，這屬于合同法領域的私權關系，因此巴黎公約并未明文規約，而是在政府有必要介入該私權關系領域的強制許可情況下，才予以規約。巴黎公約這些規定不僅被納入了WTO的TRIPS協定，而且該協定序言強調知識產權為私權，并明文規定專利所有人有權許可他人使用其專利技術，同時，該協定第31條（b）款規定在提出許可使用專利技術的人已努力依據合理的商業期限和條件要求授權，且這種努力在合理期限內未成功，成員政府方可根據個案情況，允許未經權利持有人的授權使用專利技術，并受制于一系列限定條件。根據該協定第31條（k）款，在有必要糾正反競爭做法時，WTO成員政府允許采用這種商業性專利強制許可。相應地，該協定第40條完全允許由各成員自行規定在特定情況下濫用知識產權導致反競爭的許可做法。這些是與標準化及反壟斷有關專利許可的國際條約規定。至于聯合國貿易與發展會議主持起草的《技術轉讓國際守則草案》（1985年最后文本）雖包含了專利許可的許多規定，但缺乏實際的規約作用。

在標準化與專利許可的關系方面，三大國際標準化組織均有規范性文件。如ISO/IEC聯合發布的專利政策規定：如出于技術的正當原因，國際標準可能包含專利及相關權利。原則上，這是允許的，但要保證該標準在世界范圍可基于公平得以適用與使用。ISO/IEC需要收到該權利所有人聲明愿意以RAND的條件在全球范圍授予許可。ISO/IEC為此制定了包含上述要求的格式聲明。由于具體的RAND條件由專利持有人與被許可人協議確定，與ISO/IEC無關，因此，該聲明對于約束標準實施中可能出現的專利權濫用，幾乎沒有任何約束，而留給各國或地區的反壟斷法去解決。

國際電信聯盟（IUT）的知識產權政策中的專利部分包括：1.共同專利政策，即，ITU不處于提供標準所含專利或類似權利證明、效力或范圍之權威性、完整性信息的地位，但是，希望披露最充分的信息；如按照ITU的“專利說明及許可聲明”披露該信息，標準實施中以RAND為條件的專利許可協議則由當事人自行談判，與ITU無關；如專利持有人不愿意許可，ITU的標準將不包括依賴該專利的規定。2.ITU專利政策實施指南，其核心原則為ITU不卷入有關的專利糾紛，同時要求充分披露有關專利信息，而披露后的專利在標準實施中應無償或以RAND為條件被許可使用。為此，該指南規定了標準起草中的專利信息披露的前提條件（聲明）、協商、通知以及起草組的工作方式等。ITU還建立了相關的專利信息數據庫。3.格式化的專利說明與許可聲明。相比較三大國際標準化組織的專利政策，ITU自1985年就開始這方面協調，具有更加豐富的經驗，實施指南也更為具體。

綜上所述，在美國、歐盟和我國以及三大國際標準化組織的現行體制下，總體上，專利許可、標準化和反壟斷的三角關系處于不等邊狀態，專利許可的底線地位最為牢固；標準化邊線向底線傾斜，更增強了專利權人的強勢地位；反壟斷邊線遠未起到制衡作用，甚至在最具反壟斷傳統的美國，涉及標準化的專利許可也游離于反壟斷之外。在我國，三者關系缺乏明確的體制性規范。然而，我國加入WTO之后，隨著國際貿易量迅速增加，出口產品因進口國的貿易技術壁壘而受到損失，也與日俱增。嚴峻的形勢迫使人們尋求解決問題的可能性。這是我國政府向WTO的TBT委員會遞交“標準化中的知識產權問題”提案的根本原因。

（作者單位：復旦大學知識產權研究中心）