破解“立法不作為”

楊　濤

1999年10月31日頒布的《中華人民共和國公路法》規定：“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養護資金，具體實施辦法和步驟由國務院規定。”而交通部決定明年繼續征收養路費的依據的是2000年1月14日國務院發布2號通知卻規定：在交通和車輛稅費改革方案正式公布實施之前，各地仍應繼續征收公路養路費、車輛購置附加費、公路運輸管理費等交通規費。顯然，《公路法》是要求以征稅的方式來籌集公路養護資金，而國務院通知規定的是用收費方式來籌集養護資金，國務院的通知與《公路法》的規定存在形式上的沖突，并不符合法律的規定。

中國法學會行政法研究會余教授在接受記者采訪時認為：“新的法規出臺后，國務院應該出臺具體實施辦法，但五六年以來，都沒有相關規定出來，所以確切的說應該是‘立法不作為”。由此，從這一事件，牽涉到另一個法律問題：在立法機關(包括具有立法權的行政機關)在立法不作為，使得法律發生沖突，或者公民的權利無法得到法律保障時，如何辦?

“立法不作為”類型與表現

通常我們只聽說過也只討論過行政不作為，從來沒有聽說和討論過立法不作為。行政不作為通常是指行政機關及其工作人員，對于法律明確賦予其的職責不履行的行為，對于行政不作為造成國家、集體、社會財產損失和公民的人身與財產損害的，要追究相應的國家機關工作人員的行政責任甚至法律責任，《國家賠償法》也明確規定了，行政不作為造成公民損害的，應當給予賠償。但立法不作為卻在國家法律中沒有絲毫體現，那么，什么是立法不作為呢?在我看來，立法的不作為，可以稱作的隱性和顯性的。

隱性的立法不作為，是指憲法和法律明確規定了公民的權利和國家機關的職責，由于需要立法機關來制定相關的法律完善實施細則，使公民權利得以確實的保障，國家機關必須強制實施其職責，但是由于憲法與法律沒有明確作出相關立法機關必須進行立法的要求，立法機關遲遲不制定相關的法律，來保障憲法與法律所規定公民權利得以落實，使國家機關的職責得以切實履行。

隱性的立法作為的義務，其主要源于憲法的隱含性委托，即雖然憲法并未明文授予立法者為一定立法行為，但根據憲法核心理念及憲法之最低保障的需要，立法者必須負有將其具體化的義務。

隱性的立法不作為，在我看來最典型的事件莫過于前幾年的中國“憲法司法化第一案”揭示出的問題。此案發生在山東省滕州市，女青年齊玉苓對冒用其姓名和檔案而上了中專的陳曉琪及其母校以侵害姓名權和教育權為由訴諸法院。受教育權是公民的憲法上的權利，《中華人民共和國憲法》第四十六條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”但是，受教育權并沒有在法律中規定為民事權利，按照以往慣例，是不能直接引用憲法來打官司的。因此，齊玉苓主張由于受教育權受到侵犯遇到司法上瓶頸，在這種情形下，經過請示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法釋[2001]25號批復，明確指出以侵犯姓名權的手段侵犯他人依據憲法規定享有的受教育權，應承擔相應的民事責任。此案雖然得到公正審理，但由此引發的討論卻不絕于耳，多數人關注于如何讓憲法規定的條文直接在司法中運用，但實際上，如果立法機關及時落實了憲法的規定，在民事法律中及時規定了公民的受教育權并規定相應的保障規則，那么，司法機關說可以直接引用民事法律進行審判，而無須求助于憲法的條文。因此，從某種意義上講，“憲法司法化第一案”的出現也可以視為是立法機關不作為引發。

顯性的立法不作為，是指憲法與法律明確規定了立法機關(包括具有立法權限的行政機關)應當對某一事項進行專門立法，相關立法機關遲遲不進行立法，或者對于相互沖突的法律、法規不進行有效清理，抑或對于應當及時批準和備案的下級立法機關或行政機關的法規不及時批準或者備案，以致于使公民權利得不到具體的保障和國家機關職責無法得以履行。

顯性的立法作為義務，來源于憲法與法律明文規定；即憲法和法律明確給立法機關、行政機關定以一定義務，要求對某一事項進行立法(有的明確規定了立法的時間)，或者要求他們及時清理和批準一定的法律、法規、規章。由此，顯性的立法不作為或分為應當立法事項不作為、應當清理、批準法律不作為。

2004年11月21日包頭空難中機上47名乘客、6名機組人員全部遇難。我國空難賠償的惟一標準源自1993年國務院132號令修訂的《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》，“承運人對每名旅客的最高賠償金額為人民幣7萬元”。包頭空難一周后，東方航空公司公布賠償辦法，首先強調7萬元基數，最終確定每位罹難者的賠償金額為21．1萬元。遇難者中有一家知名公司的副董事長兼總經理陳蘇陽，陳蘇陽沒有買航空意外保險，也就意味著只能賠償21．1萬元。這數目僅僅是他生前幾個月的工資。他的妻子桂亞寧無法接受以21萬元作為對丈夫生命的“廉價補償”。2005年3月4日，她委托律師將訴狀遞至北京市第二中級人民法院，訴訟理由為民航總局行政立法不作為。此案也被法院以“不屬于行政訴訟的受案范圍”裁定不予受理。這應當是立法事項不作為的典型案例。

應當清理、批準法律不作為，最典型的是由孫志剛事件引發的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》廢止的事件。《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是在1982年由國務院頒布的，屬于行政法規，里面對于城市流浪乞討人員進行收容遣送涉及到對公民人身自由的限制。2000年頒布的《立法法》規定，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定法律，同時，《立法法》也規定，“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規”。所以，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》在《立法法》頒布后應當自動失效，由國務院廢止。那么，在制定機關不主動廢止的情形下，全國人大常委會也有權并且有義務予以撤消，但是直至2003年，這一《辦法》還在適用，這就涉及立法機關不作為的問題。

“立法不作為”之害

行政不作為的危害我們很清楚，法律賦予行政機關的職責，行政機關不予以執行，輕則會延誤時機，使公民生命財產安全得不到保護，重則會危害公共利益和社會秩序，使得公眾和國家的重大利益蒙受重大損失。正是因為行政不作為的危害為大家所目睹，所以，法律和行政規章規定了對行政機關及其工作人員的不作為要追究紀律、行政甚至刑事責任。

但是，立法不作為的危害卻不為人們所熟知。這主要可能因為公眾認為立法行為是民主政治的事情，是一種公意的表達，那么，立法的遲延是公眾認為立法時機不成熟，或者公眾意見有重大分歧，自身不能很好地進行立法，所以，公眾一般不認為存在立法不作為，否則追究立法不作為，也就是追究公眾自身的責任，因為參加立法的代表是公眾選舉產生，立法不及時那么最終的責任仍然是公眾自身。所以，公眾往往或者自認倒霉，或者是呼吁

加強立法，很少考慮其中有立法機關的失職或者拖延的行為，更沒有想過能通過什么途徑來加速立法機關進行立法，促進法律的規定更能詳細地落實到現實層面上來。

然而，現代立法并不是采取直接民主制，由公眾自身來參與和掌握立法，立法是由人民選舉產生的代議機關來進行，更何況，許多立法事項已經由立法機關授權給了行政機關。我們承認，一些憲法與法律明確規定了的事項，需要落實其具體規定，需要政策上的考量，需要進行立法上的博弈和利益平衡，但是，許多憲法與法律規定了的公民權利與國家機關職責，實際上已經是經過了立法博弈，是利益平衡的結果，因此，立法機關有責任立法進行詳細的規定，立法機關如果不積極履行立法的義務，不僅會使得這些權利與職責有落空的危險，并且也是違背了人民賦予其的職責。

所以，立法不作為的主要危害在于：一是會將憲法與法律所賦予以及保障的公民權利落空，權利的實現不能僅僅靠法律的宣示，而必須要有一系列的保障措施，公民享有什么權利，該如何履行，當公民的權利受到侵犯時，公民可以通過什么渠道來加以救濟，侵權人應當受到什么樣的懲罰，國家機關應當履行什么的職責來保障公民權利得以實現。否則，就像齊玉苓受教育權受到侵犯，盡管憲法明確規定了公民的教育權，但司法實踐中仍然陷入無法進行救濟的尷尬局面；二是會將給國家不積極履行職責或者超越職權提供借口。在實踐中，行政機關與司法機關的權力行使都是以“法有明文規定”為限，憲法和法律上雖然規定國家機關的職責，但沒有具體如何行使職責的規定，行政和司法機關權力的界限不明，他們或者以法律沒有規定而拒絕履行職責，或者超越職現行使權力；三是有損于民主政治和法治建設。人民選舉代表，組成立法機關，就是希望立法機關能及時頒布法律來保障人民的權利，如果憲法與法律規定的人民權利，遲遲不能進行詳細規定，那么就有違人民當家作主的宗旨。其次，也與法治的應有之義背道而馳，法治要求已有法律得到遵守，當然包括那些憲法和法律宣示了權利要能真正在現實中存在，法治也要求一切國家權力遵守憲法和法律，那么對于法律中明確要求國家機關進行立法的事項就必須進行立法。

現行制度對策

目前，立法界、司法界乃至理論界對于“立法不作為”根本沒有一個完整的認識，更不用說目前出臺什么法律規定來解決這種“立法不作為”的現象，立法不作為的法律規制與理念研究基本處于一個空白狀態。不過，這并不妨礙我們司法機關和公民利用現有的法律和司法實踐靈活地解決部分立法不作為的事情。

其一，司法機關利用“憲法司法化”，將憲法和法律規定的公民權利直接適用于審判中，從而化解因為立法遲遲不能詳細細化憲法和法律規定的公民權利而帶來的保障困難問題。如在中國“憲法司法化第一案”中，由于公民的受教育權沒有相關的法律加以明確規定，所以，最高人民法院創造性地批復：以侵犯姓名權的手段侵犯他人依據憲法規定享有的受教育權，應承擔相應的民事責任。開創了司法審判中直接引用憲法條文的先河，使得公民的權利能得以更為周全的保護。

其二，公民利用啟動違憲和違法審查機制，來促使有關國家機關盡快進行立法。在養路費事件爭議中，其本質是一個國務院沒有按照《中華人民共和國公路法》規定，遲遲不對籌集公路養護資金規定如何依法征稅的立法不作為的問題，由于現行的法律沒有對立法不作為提供任何救濟渠道，公民對于這種立法不作為行為沒有正式的法律渠道提出要求。但是，《中華人民共和國立法法》規定：“前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”

“立法不作為”的規制與完善

但是，僅僅由上述的措施來解決立法不作為的事情，還是遠遠不夠的，如何完善對于立法不作為，需要進一步研究。

對于隱性的立法不作為，由于其主要涉及憲法和法律的原則性規定沒有立法進行詳細，沒有將有關公民權利和國家機關職責落實到具體實踐層面，這種立法不作為更多是政治上考量，因為一項權利和一項職責，可能出于政治上考慮和文明、法治建設的需要，在憲法和法律會加以規定，但是具體到要落實卻涉及一個國家的國情、現實和經濟文化發展的狀況，涉及在立法中的博弈，所以要將原則性規定落實為具體的規定，需要一個比較漫長的過程。

這樣，就必須要完善立法提案，要讓代表能有更多的提案權，并且讓代表的提案能更為暢通地成案，讓代表能對憲法和法律的相關規定能盡快落實到具體規定。同時，還要完善代表與選民之間的聯系，代表要更多地接受和聽取選民的意見，讓民意能及時反映到代表之中。

司法也應當發揮其在推動顯性的立法不作為的作用。要通過“憲法司法化”，在具體案件的審判中，直接引用憲法的相關規定，以彌補沒有具體法律規定之弊，更為周全地救濟公民的權利，并且，在將來可以考慮建立“違憲審查制”，通過對于憲法和法律有相關規定但沒有具體規定的相關案件審理，明確與憲法和法律精神不符的法律、法規、規章違憲、違法，以推動立法機關盡快為那些沒有具體規定的憲法和法律條文進行立法。

對于顯性的立法不作為，最關鍵也是可行的辦法是，要建立公民監督立法制度，如同國家機關和社會團體以及公民可以向全國人大常委會提出違法、違憲審查一樣，國家機關和社會團體以及公民也可以向全國人大及其常委會提出對于某一立法不作為要求有關機關督促被授權機關積極立法或及時清理和批準相關法律、法規的要求，由全國人大或者其常委會審查決定被授權機關是否具有遲延立法或者怠于清理和批準的行為并作出督促決定，必要時可以將該授權收回或者轉授權給其他國家機關。未來可以考慮在全國人大下面設立憲法委員會，除了進行違憲審查以外也專門審查顯性的立法不作為行為并作出相關的決定。

編輯：黃興旺

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