涉外勞動雇傭合同法律適用的法社會學(xué)思考

一、涉外雇傭合同法律適用中意思自治的限制使用

在合同領(lǐng)域的法律適用問題上，基于契約自由的觀念，意思自治原則在各國的立法當(dāng)中占據(jù)十分重要的地位。然而，這種觀點(diǎn)隨著商業(yè)實(shí)踐的不斷發(fā)展而日益受到限制。其中的主要原因在于：如果合同雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)社會地位不平等，就有可能造成基于當(dāng)事人意思自治所選擇的準(zhǔn)據(jù)法未必符合公平原則。在雇傭合同中就會出現(xiàn)這種問題，所以有必要進(jìn)行研究。

傳統(tǒng)法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象地對待，于是在其業(yè)主與勞動者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)地位上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護(hù)勞動（雇員）的立法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān)保護(hù)勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對社會弱者的身份認(rèn)定。1996年列支敦士登《列支敦士登國際私法》第48條、1998年突尼斯《突尼斯國際私法法典》第67條都是保護(hù)勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當(dāng)事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強(qiáng)制性保護(hù)；其次，在無法律選擇的情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。

二、涉外勞動雇傭合同準(zhǔn)據(jù)法的法社會學(xué)考察

法社會學(xué)的出現(xiàn)是20世紀(jì)西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世紀(jì)中葉以來，我們所進(jìn)行的法律沖突研究都是在法律實(shí)證主義理論或方法指導(dǎo)下進(jìn)行的。但任何一種法律沖突，從根本上說都是不同國家或地區(qū)的法律規(guī)范所體現(xiàn)出來的文化沖突。拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法沖突的新方法，并進(jìn)而從終極意義上消除法律沖突，法社會學(xué)為我們提供了一個(gè)新的研究途徑。它要求我們運(yùn)用法社會學(xué)的理論或方法，從政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、習(xí)俗、傳統(tǒng)等多個(gè)角度或?qū)哟螌Ω鲊蓻_突的文化背景、形成機(jī)制、發(fā)展趨向以及可能的解決方法等問題進(jìn)行深入、細(xì)致、周全地考察、調(diào)查、分析和論證。

我們對法律的研究，不應(yīng)局限于法律規(guī)范本身的規(guī)定，而應(yīng)透過這種規(guī)范，發(fā)現(xiàn)法律制度背后所體現(xiàn)的各個(gè)國家不同時(shí)期文化差異及其延續(xù)下來所蘊(yùn)含的價(jià)值。英國著名學(xué)者梅因曾在《古代法》中指出，人類社會的進(jìn)步，從法律制度史著眼，表現(xiàn)為“從身份到契約”的運(yùn)動過程。然而，19世紀(jì)的梅因似乎只是對其先前歷史進(jìn)行了總結(jié)，當(dāng)人們跨入20世紀(jì)之后便發(fā)現(xiàn)，20世紀(jì)法律史的演進(jìn)似乎是逆梅因命題而上的，那就是在很大程度上表現(xiàn)為“從契約到身份”的運(yùn)動過程。導(dǎo)致這一轉(zhuǎn)變的原因異常深刻而復(fù)雜，簡單地說，主要是因?yàn)閲覚?quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)以及20世紀(jì)人權(quán)的發(fā)展所致。然而，從目前的實(shí)際情形看，這一反向運(yùn)動過程并不是對梅因命題的否定，而是對梅因命題的修正和完善，其實(shí)質(zhì)是“矯正正義”對“分配正義”的補(bǔ)充和完善。

從“契約到身份”的反向運(yùn)動同時(shí)影響了20世紀(jì)各國國際私法的發(fā)展，就法律選擇程序而言，是在進(jìn)行法律選擇的同時(shí)，盡可能地使法律選擇的結(jié)果有利于部分特定的法律主體，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)他們的私法利益的目的，這便是保護(hù)性多邊沖突規(guī)則。無論是在國際私法的管轄權(quán)領(lǐng)域，還是在法律選擇領(lǐng)域，近幾十年來逐步形成了鮮明的保護(hù)性規(guī)則。保護(hù)性管轄權(quán)規(guī)則和保護(hù)性多邊沖突規(guī)則都基于一致的法律原理或?qū)嶓w目的，那就是對特定法律主體提供特別的保護(hù)措施，而且兩者在很大范圍上是相互對應(yīng)的，保護(hù)性多邊沖突規(guī)則突出了保護(hù)特定法律主體私人利益的實(shí)體政策和目的。例如對消費(fèi)者和個(gè)人受雇傭者的保護(hù)。我們這里所要討論的，便是保護(hù)性多邊沖突規(guī)則對受雇傭者的保護(hù)。

法律制定出來要運(yùn)用于社會中，法律的血脈應(yīng)當(dāng)根植于在社會關(guān)系中，生命應(yīng)當(dāng)依靠流動著的社會生活來滋養(yǎng)，價(jià)值應(yīng)當(dāng)通過它在社會實(shí)際中的運(yùn)行結(jié)果來檢驗(yàn)。換句話說，雖然法律是人類社會賴以存在和發(fā)展的必要條件，但法律的內(nèi)容則應(yīng)當(dāng)來自社會生活，而不是來自某種獨(dú)立的觀念本身。我們知道，作為邏輯上的原則，任何事物都不能自證其身。同樣地，法律本身的正當(dāng)性與可行性也不能由法律觀念來自我說明，而應(yīng)當(dāng)?shù)缴鐣钪腥z驗(yàn)。紙面上的法一定要運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)的社會中，在現(xiàn)實(shí)的生活中發(fā)現(xiàn)其優(yōu)劣，之后逐步進(jìn)行改進(jìn)。對于國際私法中的涉外雇傭合同的規(guī)定也是一樣，先是在法律把這部分法律關(guān)系進(jìn)行一定的規(guī)定，但是，沒有一個(gè)人是神，立法者也不例外，在制定法律的時(shí)候不可能把任何情況都衡量得完美無缺、不可能通曉一切的知識。那種規(guī)定運(yùn)用到社會中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中有許多變數(shù)，其中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化在相互交錯(cuò)中產(chǎn)生不可預(yù)料的結(jié)果是一種必然。這里的強(qiáng)者與弱者的差別也是其中的一個(gè)結(jié)果之一，盡管現(xiàn)在已經(jīng)在不同的領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)一種平等，但是，至少在目前，這種不平等還是存在的。表面看起來，允許當(dāng)事人意思自治，但是把這個(gè)法律用到社會中，受著經(jīng)濟(jì)、政治、政策等等多種因素的影響，在這種作用中使立法者發(fā)現(xiàn)，平等的立法賦予經(jīng)濟(jì)上不平等的人時(shí)，根本不能帶來平等的公正的結(jié)果。所以，立法者為了維護(hù)一種真正的平等，他們進(jìn)行立法的傾向，來實(shí)現(xiàn)真正的正義。法律與社會之間的運(yùn)行邏輯是不適應(yīng)—基本適應(yīng)—適應(yīng)—不適應(yīng)，依次循環(huán)往復(fù)。在這種關(guān)系中，我們發(fā)現(xiàn)，真正適應(yīng)社會的規(guī)范只能從社會發(fā)展的需要中，從社會現(xiàn)實(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化的相互關(guān)系中去尋找，而不是根據(jù)立法者的愿望去構(gòu)造，這樣，才能符合社會的實(shí)際，也才是真正體現(xiàn)公平、正義的良法。國際私法在19世紀(jì)形成之際尋求的是一種確定性的價(jià)值。這是因?yàn)槟菚r(shí)，歐洲民族國家正在追求各自法律體系的獨(dú)立，雖然存在基督教、羅馬法和經(jīng)院主義方法的法律共同體基礎(chǔ)，但多元法律體系求“分”不求“合”，沖突正義便成了當(dāng)時(shí)各國國際私法的首要目標(biāo)。但是，到了20世紀(jì)，尤其是在兩次世界大戰(zhàn)之后，世界整體上趨于平靜，國際民商事交流日益活躍，在這種背景下，歐洲“復(fù)活”了法律共同體的觀念，在美國這個(gè)內(nèi)部更加緊密的法律共同體內(nèi)，多元法律體系“求合”更甚于“求分”，因此美國國際私法率先進(jìn)行了“沖突法革命”，開始追求“實(shí)質(zhì)正義”，而歐洲國際私法也隨即走上了“靜悄悄的演變”之路。可見，法律的價(jià)值目標(biāo)也不是完全忽視社會的變化，從某種程度上法律也是社會變化的反應(yīng)，國際私法也是順應(yīng)這種趨勢，來適時(shí)地調(diào)整自身的某種不適應(yīng)社會的成分。在20世紀(jì)的最后四分之一時(shí)期內(nèi)，國際私法的靈活性表現(xiàn)得很是明顯。在程序與正義的價(jià)值中開始注重正義的因素。這在涉外雇傭合同中的立法及各國的實(shí)踐中就得到了很好的驗(yàn)證。所以這種趨勢是完全符合國際私法的內(nèi)在價(jià)值及發(fā)展趨向的。

三、我國相關(guān)立法的完善和發(fā)展

有兩種不同的立法方式可用于這方面的對比。通過對比來進(jìn)行借鑒，用以促進(jìn)我國國際私法的發(fā)展。一種是《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》的方式，該法第120條對消費(fèi)者合同規(guī)定“由消費(fèi)者習(xí)慣居所地國家的法律支配”，并且“法律的選擇被排除在外”。另一種是奧地利、德國等國家的方式，《聯(lián)邦德國國際私法》第30條規(guī)定，雇用合同中，“當(dāng)事人所作的法律選擇不得剝奪雇員工作地或經(jīng)營活動地法律的強(qiáng)行規(guī)則所賦予雇員的保護(hù)。”《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第44條規(guī)定，“在受雇傭人工作地或慣常居所地法律的強(qiáng)者規(guī)定的范圍內(nèi)，對受雇傭人不利的明示法律選擇無效。”《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》第7條規(guī)定，在考慮是否認(rèn)為與合同有更密切聯(lián)系的國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定為有效時(shí)，應(yīng)注意此種規(guī)定的性質(zhì)和目的，以及其適用或不適用的后果；公約第5條和第6條還規(guī)定了與《聯(lián)邦德國國際私法》第29條和第30條相似的內(nèi)容。

從總體上看，我國的合同法律適用領(lǐng)域的立法，與國際社會的普遍實(shí)踐是一致的。但是，我國《民法通則》第145條并沒有對雇傭合同規(guī)定特殊的法律適用規(guī)則。這種做法與大多數(shù)國家的普遍實(shí)踐不符，不利于對雇傭者合法權(quán)益的保護(hù)。這種狀況無疑需要加以改變，為此，在完善與發(fā)展我國合同領(lǐng)域法律適用規(guī)定的過程中，我們建議將國際雇傭合同與一般合同加以區(qū)分，為國際雇傭合同制定特殊的法律適用規(guī)則。在一般原則上，可采用有限的當(dāng)事人意思自治，然后將受雇傭者的工作地或慣常居所地法作為一種限制性補(bǔ)充。但是，原則性的規(guī)定不能僵硬化，在具體的問題上也不能忽視“最密切聯(lián)系地”之類具有靈活開放性的連接點(diǎn)的作用。

（1.成都醫(yī)學(xué)院人文社科部；2.四川省交通職業(yè)技術(shù)學(xué)院）