胎兒權利的保護與公民的民事權利能力

關于胎兒權利的保護是一個非常現實的、非常重要的問題。但如何加以保護？在我國現行的法律法規中規定得很不充分。只在《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”至于胎兒的受遺贈、贈與權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權均沒有規定。但近年來，隨著公民權利意識的增強，此類案件不斷增加。特別是基于不法行為請求損害賠償和撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒請求賠償撫養費的案件就更多。例如，裴紅霞被撞早產案、黃學瓊、黃衛訴四川希旅游樂城公司交通事故致人死亡損害賠償并負擔死者生前扶養的人及遺腹子生活費糾紛案、梁軍訴天津市中心婦產科醫院等未經其同意為其妻引產賠償糾紛案。

一、當前存在的問題

在這些案件審理過程中，存在著不同的觀點。主要爭議就是胎兒的權利應否得到保護。產生分歧的原因就是因為把胎兒的權利應否得到保護與胎兒有沒有權利能力，權利能力從什么時候開始聯系在一起。

縱觀各國立法例，關于胎兒權利的保護主要有三種方法：

第一，總括保護主義。(概括主義)。將胎兒視作民事主體。羅馬法、瑞士、臺灣、土耳其采取該原則。瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力”臺灣民法第7條規定“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”所謂視為既已出生，就是在胎兒出生前已取得權利能力，只有在將來如是死產，則溯及的喪失權利能力，即其取得權利能力附有解除條件。或者于出生后取得權利能力，其取得溯及于繼承開始或損害賠償請求權成立之時，即其取得為附停止條件。

第二，個別保護主義。胎兒原則上沒有權利能力，但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益情形，例如，賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償請求權、撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的賠償請求權等。法國、德國民法采此主義。如法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”

第三，絕對主義，即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力。我國《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采。

以上三種學說都是把對胎兒權利的保護與民事權利能力聯系在一起。之所以這樣，是因為按照一般的民法理論，民事權利能力是指民事主體享有民事權利和負擔民事義務的能力或資格。也就是民事主體資格，或者說是作為法律上的人的資格。沒有它就不能成為民事主體，也就不能享有民法上的權利。那么要想讓胎兒享有民法上的權利，就必須讓他有民事權利能力。但這樣一來，無論在學術界還是在司法實踐中都造成了很大的混亂。

(一)前二種主義都認為胎兒有權利能力。但是由于權利能力的平等性，只要賦予胎兒權利能力，胎兒就應該享有一切民事權利。那么，最重要的人身權中生命權就自然應該享有。那么，如果他人致使胎兒死亡就是殺人。就應該承擔刑事責任。那么墮胎就應該承擔刑事責任。如果這樣，在墮胎合法化的呼聲日益高漲的今天，特別是在我國，計劃生育這項基本國策將無法推行。

為了解決這一矛盾，即使承認胎兒有權利能力也都規定對胎兒權利的保護是以胎兒活著出生為前提的。但這又會出現矛盾。這里光考慮了按照計劃生育政策而墮胎及懷孕婦女自己要求墮胎的情況，而忽略了符合計劃生育政策的胎兒被非法侵害而造成死亡的情況。現在普遍認為由于胎兒沒有出生，所以在這時它如果死亡只能把它作為母親身體的一部分而由母親要求賠償，也主要是精神損害賠償。而對胎兒及其父親卻不給予任何保護。而如果胎兒被非法侵害而造成傷害時他卻可以得到保護。這種對程度更為嚴重之侵害行為反而不給予損害賠償顯然是不公平的。

(二)第三種學說認為胎兒沒有權利能力。基于這種觀點雖然認為胎兒的利益應當保護，卻認為胎兒不是侵權法律關系的主體，不能以胎兒的名義提出請求。而胎兒才是真正的受害者。

人民法院報2003年11月13日第三版“案例探討”中的“遺腹子被撫養權的法律保護”一文就持此觀點。甲在一起交通事故中身亡，其懷孕的妻子以遺腹子的名義訴至法院，要求交通肇事者賠償遺腹子因交通事故造成其父死亡而產生的18年的撫養費之損失。作者認為：一、遺腹子不是本案侵權法律關系的主體。根據是我國法律規定，公民出生時才有權利能力。二、遺腹子出生后撫養費用的損失應給予賠償。但認為應由其母親要求賠償因撫養義務的增加造成的經濟損失，而不是基于死者對遺腹子的撫養關系。三、因人身損害致勞動能力喪失時胎兒撫養費用也應當賠償，但不是以遺腹子的名義而是以受害人的名義。

(三)由于以上觀點的不同還導致了關于權利能力開始的不同觀點。前兩種觀點采取的是受孕說。如瑞士民法第31條第2項規定“出生前之胎兒，以活存出生為條件，有權利能力” 法國民法典第906條第1項規定“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足。”而后一種觀點采取的是獨立呼吸說。

二、把對胎兒權利的保護與公民權利能力聯系在一起的原因

其主要原因就是受我國概念法學理念的束縛。

大陸法系的法律思維方式是以概念為中心，它在學術風格上表現為概念法學。我國民法屬于大陸法系，特別是深受德國民法的影響。迄今為止，在中國法學界，特別是民法學界，概念法學的傳統還是根深蒂固的。它的特點就是注重概念和法典的內在邏輯體系。因此就把對胎兒權利的保護與公民的權利能力聯系在一起。

三、立法建議

打破概念法學束縛，把對胎兒權利的保護與權利能力分開。需要什么就規定什么。

(一)理論根據

首先，概念法學向實用主義法學的轉變大勢所趨。

從當前世界范圍內看，以德國、法國為代表的法典法系及其概念法學，其影響力有所衰退，而影響力顯著增強的是英美判例法系和介乎于英美法系和大陸法系之間的是斯堪的納維亞法系(或稱北歐法系)。其根本原因之一，就是現代社會生活的發展變遷，打破了法律現象守恒的神話，從而使一個世紀以前法國人和德國人帶著一勞永逸的愿望精心構筑的概念式法典城堡，在今日已難以見到其當年的風采和神韻。

英美判例法系的靈活務實作風，使它能夠在不斷變化的社會環境中，始終保持進取的姿態和創新的活力。判例法系和法典法系區別的最根本之點，在于其法律規范的重心不同，前者在于個別案件的公平正義，后者在于法律的穩定性。判例法系的一套方法和技術，更能適應現代社會不斷發展變化的現實，而法典法系則顯得比較僵化、遲鈍。與法典法系的概念中心不同，判例法系的思維重心在于摻餼齜槳笖（solution）。如果昔日未受法律保護的某種利益，在今日被認為有保護之必要，亦不妨創立一個新的判例。通過新判例的問世，宣告一種新權利的誕生。

北歐法系的基本風格是實用主義，即法律的制定以實際需要為出發點和歸宿，故法律條文的設置不求體系完善，但求切實可行。它的思維中心，既不是概念（concept），也不是解決方案（solution），而是規則（rule）。人們在制定或者適用一項法律的時候，所考慮的問題是，在某個具體場合存在什么規則，以及如何解釋和應用這些規則。重在解決實際問題、滿足實際需要。這對于現代社會關系的變易性有著較強的適應能力。

英美判例法系和北歐法系的這些思維方式都是值得我們學習的。我們不僅要關心法律的概括性、邏輯性和穩定性，而且要關心法律的直觀性、實用性和可操作性。

其次，德國權威學者拉倫茨(Larenz)在評價“醫院輸血梅毒傳染案”時認為：自然人未出生前的被侵害性與其權利能力無關，人的生命何時開始，自何時起應受法律保護，與其自何時起開始可以以自然人身份存在并享有權利能力，分屬二事，不可混淆。民法規定自然人權利能力始于出生，但是沒有規定自然人作為生物體而存在也始于出生。一個生物有機體出生前所受侵害，對發展中的生物體的成長及功能所發生的不利影響，在自然人出生后仍會繼續，因此，這種情況，實可認為一個人因受出生前不利影響的作用結果，致其健康遭受侵害。

(二)實踐根據

我國自改革開放以來，對民事法律未規定的權利進行保護時，就是走了這樣的路。先通過判決予以保護，等條件成熟時再制定單行法規。如死者的名譽權、公民的隱私權、生命權及健康權受到侵害時的精神損害賠償請求權等。在這個過程中表現出來的重實際求實效的務實作風，體現了中國社會在新的歷史時期的基本文化格調，也代表了我國法制建設的未來路向。

在胎兒權利的保護方面，我們也應當擺脫概念法學的束縛，發揚重實際求實效的務實作風，適應社會的發展需要，與時俱進，開拓創新，適時制定法律，保護胎兒的利益。這與民法的“法不禁止即可為之”的私法規則也是一致的。

(三)具體規定

1、關于損害賠償請求權。在人身損害賠償的法規中明確規定，胎兒受到不法行為的損害時可以請求損害賠償。造成死亡的，得到的賠償金應由其繼承人繼承。在法院審理時，就按照侵權責任的構成要件來判斷是否對胎兒給予賠償，而不必考慮胎兒是否有權利能力。

2、關于繼承權。在《繼承法》中明確規定胎兒有繼承權。而不以活著出生為必要。如果胎兒出生時為死體的，他所繼承的財產由他的繼承人繼承。

3、關于接受贈與和遺贈的權利。在《合同法》和《繼承法》中分別規定：如果有人向胎兒贈與和遺贈，應推定胎兒是同意接受的。而不能由其他人代為表示，否則會侵害胎兒的利益。同時規定，當胎兒出生時為死體的，他所接受的財產應當由他的繼承人繼承。

4、關于撫養義務人死亡或者殘疾時胎兒的撫養費請求權。應當在人身損害賠償的法規中明確規定：胎兒有撫養費請求權。同時規定：如果胎兒出生時為死體的，已經支付的撫養費應當返還。

5、關于權利如何行使的問題。(1)以誰的名義來行使。應當規定，以胎兒的名義，由其代理人代為行使。但接受贈與和遺贈的權利除外。因為按照民事訴訟法規定，原告是與本案有直接利害關系的人。胎兒才是真正的利害關系人。(2)行使的時間。其他權利都可以在需要行使的當時就行使。而造成傷害的損害賠償請求權應當在胎兒出生后，確定傷害與侵害之間有因果關系時再行使。

（作者單位：吉林師范大學政法學院）