戰爭罪的國內立法研究

摘 要：戰爭罪是在戰爭或者武裝沖突中發生的違反戰爭法規、嚴重侵犯人權的罪行。戰爭罪主要是國際法上的罪行，但國內法院也承擔著追究戰爭罪罪犯刑事責任的重要任務。將我國締結的國際公約里規定的戰爭罪轉化為國內刑法上的犯罪，是我國作為締約國應當履行的條約義務。但我國《刑法》只有第446條和第448條規定的兩個犯罪才基本符合國際法對于戰爭罪的定義。我國《刑法》應當專章設立“危害人類和平與安全罪”，使其包括戰爭罪等核心罪行，這樣可以更好地維護我國的刑事管轄權，有效地避免我國公民受到國際刑事法庭的審判，以便享受《國際刑事法院規約》補充管轄原則提供的益處。

關鍵詞：戰爭罪；國內立法；必要性；模式；危害人類和平與安全罪

中圖分類號：DF95 文獻標識碼：A

在人類文明的發展歷程中，殺戮我們同類的殘酷戰爭似乎很少停歇過。從某種意義上說，一部人類史就是一部戰爭史。如果說難以避免的戰爭好比帶給人無比痛苦的創傷的話，那么，戰爭罪就好比撒向這種傷口的鹽粒。它帶給人們的是一種雪上加霜的痛苦，因為它是在戰爭或者武裝沖突這種人類浩劫中所發生的違反戰爭法規、嚴重侵犯人權的罪行。戰爭主要是國家間的行為，而國際法則主要是調整國家間行為的法律規范。因此，許多早期的國際法規則都源于戰爭。格勞秀斯就是憑借其代表作《戰爭與和平法》而被譽為“國際法之父”的。這足以說明戰爭罪有關的國際法規范在國際刑法乃至國際法中的重要地位。

目前，追究戰爭罪刑事責任可以通過兩個渠道來進行：一是由代表國際社會的國際刑庭來審判戰犯；二是由各國國內法院來審判戰爭罪犯。前者雖然可能更容易引起轟動的效應，但宥于各種因素的制約，不可能有太大的規模，因此，國內法院審判戰犯的任務就顯得異常重要了；不過，即使是現在，雖然許多國家的國內法廣泛承認了戰爭罪，但它仍然主要地體現于國際法律文件之中。于是，將那些規定于國際公約的戰爭罪法條轉化為國內法，確立一個嚴密的追究戰犯的法網，這樣做，雖然不可能有效地避免戰爭的發生，但至少可以防止戰爭或者武裝沖突給人們帶來多余的痛苦。

本文擬在分析我國刑法對于戰爭罪的規定以及外國國內法關于戰爭罪的立法現狀的基礎上，探討建立和完善我國刑法關于戰爭罪立法的合理模式。

一、現狀掃描：我國《刑法》對戰爭罪的規定

對于我國《刑法》沒有全面規定戰爭罪這個事實，很少有學者表示過不同意見。但是，也有個別學者將我國刑法規定的許多普通犯罪，諸如非法拘禁、拐賣婦女、兒童、組織賣淫、煽動民族仇恨、放火、爆炸、破壞交通工具、毒品犯罪甚至嫖宿幼女等等罪行，都視為我國刑法根據我國締結或者參加的國際公約所作的相應規定［1］。這種觀點顯然是不恰當的，因為無論我國是否締結或者參加那些國際條約，我國《刑法》都會規定這些與國際條約沒有太大關系的犯罪。

當然，我國《刑法》也有個別條文的規定基本符合國際刑法對于戰爭罪的定義。這就是《刑法》第446條和第448條。第446條規定：“戰時在軍事行動地區，殘害無辜居民或者掠奪無辜居民財物的，處5年以下有期徒刑；情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第448條規定：“虐待俘虜，情節惡劣的，處3年以下有期徒刑。”雖然這兩條都對犯罪的成立作了國際刑法中所沒有的限制，如將犯罪主體限定為軍人，但是，從性質上講，它們屬于戰爭罪的范疇是無疑的。

為什么說只有這兩個條文的規定才符合國際刑法關于戰爭罪的規定呢？原因很簡單：因為只有它們才符合戰爭罪的構成要件。戰爭罪區別于普通犯罪最重要的一個特征是，只有發生在戰爭或者武裝沖突中的行為才可能成立戰爭罪，這就將我國刑法分則的絕大多數章節排除于戰爭罪之外，因為只有刑法分則第七章和第十章的部分犯罪才有發生于“戰時”的要求。同時，戰爭罪的犯罪對象通常只能是平民或者敵方人員，而不包括本方武裝人員。因為那些危害本國軍人或者軍隊利益的罪行，根本就不需要國際法來規制，它們原本就屬于國內法調整的范疇。因此，我國《刑法》分則第七章規定的發生于戰時的所有危害國防利益罪都不屬于戰爭罪的范疇；而第十章軍人違反職責罪中，犯罪對象是部屬（第443條）、傷病軍人（第444條和第445條）、友鄰部隊（第429條）的犯罪也就不屬于戰爭罪的范疇。這樣，唯有第446條規定的“戰時殘害居民、掠奪居民財物罪”和第448條規定的“虐待俘虜罪”才屬于戰爭罪。

二、必要性分析：替代理論的局限

我國大多數學者承認我國《刑法》并沒有全面規定戰爭罪，但又認為依照我國現行刑法，同樣可以達到懲治和預防戰爭罪的效果。這種觀點認為，我國《刑法》規定的故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強奸罪等普通罪名已經足夠了。這種觀點的實質是意圖用普通犯罪取代戰爭罪，從而否定修訂《刑法》、完善戰爭罪立法的必要性。筆者在本文中將其稱為“替代論”。

筆者也承認，用我國刑法規定的普通罪名去懲治戰爭罪，在事實上并不會放縱戰爭罪犯，因為我國刑法對那些“能夠”替代戰爭罪的普通犯罪配置了極為嚴厲的刑罰。盡管如此，筆者還是認為，用我國現行《刑法》規定的普通罪名來懲治和預防戰爭罪，是很不恰當的。主要理由有：

首先，任何國家，只要有刑法，就會規定類似于我國《刑法》中的故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、強奸罪、故意毀壞財物罪等犯罪，如果認為依靠這些犯罪來懲罰戰爭罪行就已經足夠了的話，那么，所有國家都沒有必要另外規定戰爭罪了。從這種意義上說，“替代論”的觀點不僅要試圖用普通犯罪來代替國際犯罪，而且有“取消”國際犯罪的傾向，而這顯然是與國際刑法迅猛發展的現狀背道而馳的。在事實上，隨著《國際刑事法院規約》的生效，許多國家，無論是否屬于該公約的締約國，都紛紛開始在其國內刑法中全面規定戰爭罪。可以說，《國際刑事法院規約》引發了修訂刑法的潮流（尤其是英美法系和歐洲國家）。這樣做，并非多此一舉，而是認識到了普通犯罪與戰爭罪這種國際犯罪的差異。

其次，“替代論”的主張無視戰爭罪與普通犯罪的區別，在法律上很不嚴謹。根據國際刑法有關戰爭罪的理論，戰爭罪的首要特征就是行為發生在戰爭或者武裝沖突中，并且行為人知道其行為與戰爭或者武裝沖突之間存在著聯系，這也是戰爭罪與普通犯罪的本質區別，但是，所有的普通犯罪都沒有對行為構成犯罪作此要求。從世界范圍來看，刑法的發展是趨向科學化、精細化的，我國刑法也不例外。我國刑法之所以在詐騙罪之外還規定了金融詐騙罪以及合同詐騙罪，在過失致人死亡、重傷罪之外還規定了大量的過失犯罪，在故意（過失）泄露國家秘密罪之外還規定了故意（過失）泄露軍事秘密罪，在妨害公務罪之外還規定了阻礙軍人執行職務罪，在玩忽職守罪和濫用職權罪之外還規定了大量的瀆職罪等等，都是這種科學化、精細化的體現。按照“替代論”的推理，我們也完全可以用前者代替后者，同樣可以起到懲罰和預防犯罪的效果，這是否也意味著我國刑法對后者的規定都是多余的呢？其實，這些犯罪的設置并不多余，它們有自身的特殊性，有獨立存在的價值。而戰爭罪也屬于這種情況。

我們也可以從前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭等國際刑庭對“一罪不二審”原則的例外規定看出，國際社會非常重視普通犯罪與國際犯罪之間的區別。《前南國際刑事刑庭規約》第10條第2款、《盧旺達國際刑事刑庭規約》第9條第2款、《塞拉利昂問題特別法庭規約》第9條第2款都明確規定：“任何人如犯有嚴重違反國際人道法的行為而受到國內法院的審判，如有下列情況仍有可能隨后受到國際刑庭的審判：（1）其受審的行為被定性為普通罪行；或（2）國內法院的訴訟程序不公正或不獨立……。”這些刑庭的規約作這種規定，其主要目的并不是防止國內法院包庇罪犯，因為這些條文并未給國際刑庭重新審判規定這個條件。它的實質一方面是為了維護國際刑庭的管轄權，另一方面也是更重要的是要強化戰爭罪等國際犯罪與普通犯罪的區別。

第三，即使不考慮戰爭罪的特殊性，即使可以用一般法條代替特殊法條來定罪量刑，我國刑法規定的犯罪，也不能將國際公約中戰爭罪的所有罪行概括完，還有很多非常嚴重的戰爭罪難以根據我國刑法進行定罪。我們或許可以將戰爭罪中的殺人、傷害、強奸等按照故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪定罪；甚至，我們也可以非常牽強地將使用毒氣作戰認定為“投放危險物質罪”、將強迫絕育認定為“故意傷害罪”，但是，我們用什么罪名去給使用違禁武器（比如大規模殺傷性武器）作戰的行為、強迫懷孕的行為、宣告決不納降的行為、不當使用休戰旗以及各種特殊標志的行為、強迫在敵國部隊服役的行為、非法驅逐出境以及遷移平民的行為，甚至性奴役的行為定罪呢？而這些行為早已被習慣國際法，也被絕大多數文明國家承認為戰爭罪行，也被我國締結的《日內瓦公約》所禁止。

第四，“替代論”的觀點不利于強化我國的刑事管轄權。刑事管轄權在通常情況下是一個國家主權的重要組成部分，絕大多數國家都希望自己制定的刑法適用范圍越寬越好，因此，僅有屬地管轄原則是不夠的，還要有屬人管轄、保護管轄甚至普遍管轄原則等來加以補充。《國際刑事法院規約》正是基于這一點而規定了補充管轄原則，充分尊重了各國的主權。它規定，如果對案件具有管轄權的國家正在對該案件進行調查或者起訴，國際刑事法院就不能受理該案；但是，如果該國“不愿意或者不能夠切實進行調查或者起訴”時，國際刑事法院將行使管轄權。因此，如果一個國家的國內法律不能恰當地懲罰戰爭罪犯，將有可能被國際刑事法院視為“不能夠”或者“不愿意”管轄而對相關罪行行使管轄權。許多國家，無論是否批準《國際刑事法院規約》（國際刑事法院可以管轄非締約國公民），正是看到了這一點，于是紛紛完善國內立法，盡量將《規約》規定的國際犯罪納入國內刑法調整的范疇，目的就是要充分利用“補充管轄原則”這一優惠政策，避免本國公民以及發生在本國領域的行為受到國際刑事法院的審判。那么，我們有什么理由不完善國內刑事立法，使其能夠更好地管轄戰爭罪等國際犯罪，也享受補充管轄原則的這種益處呢？

因此，完善我國刑法，使其全面規定國際法上的戰爭罪，是非常必要的。

三、放眼世界：外國對戰爭罪的立法概況

根據國際法理論，將國際條約轉化為國內法就是對條約的接受，而接受可以有兩種形式：（1）將條約規定轉化為國內法（transformation）；（2）無須轉化而將條約規定納入國內法（adoption）［2］。前者例如意大利和英國，后者例如美國。

在意大利，“條約經議會許可總統批準后，發生國際法上的效力。這種已發生國際法上效力的條約必須再經議會命令執行，才被接受為意大利的國內法，那時條約規定就被認為改變其條約國際法的性質而成為意大利國內法，雖然在實際上，這兩者的內容是同一的”［2］314-315。在英國，為了防止行政機關在不得到國會同意的情況下通過締結條約來代替國會行使立法權，以加重人民的義務，英國判例法要求對于某些條約，即使其已經被批準，仍然必須由國會將條約的內容制定為法律后，英國法院才予以適用［2］315。《美國憲法》規定，美國締結的一切條約，與《美國憲法》和根據該憲法制定的法律一樣，在美國都是具有最高效力的法律，即使任何州的憲法或者法律與其相抵觸，每一州的法官仍應受條約的拘束［2］317。

但是，規定戰爭罪行的國際法與其他問題的國際法很不一樣。《海牙公約》和《日內瓦公約》等國際人道法條約都只是規定了哪些行為應當被禁止、哪些行為是嚴重違反公約的，并沒有明確宣布這些行為構成犯罪，更沒有對如何處罰這些行為在刑罰上作出明確的規定。所以這些條約通常不能直接作為國內法院對戰爭罪定罪量刑的依據，它們本身必須先經過轉化才可能被適用。《紐倫堡憲章》、《遠東國際軍事法庭憲章》、《前南國際刑事法庭規約》和《盧旺達國際刑事法庭規約》等，雖然都有罪刑規范，但它們都不具有條約的基本屬性，不能算作條約。各個國家只能根據這些法律的內容制定國內法上的戰爭罪法條。《國際刑事法院規約》體現了當前國際刑法的最新成就，它本身就是一個條約。由于《海牙公約》、《日內瓦公約》和《國際刑事法院規約》都是非自動執行的條約，它們經國家接受后，還需要接受國采取一定的立法措施，將條約規定的罪行轉化為國內法律。而目前許多國家主要是根據這幾個條約來修訂國內刑法的。

縱觀各國的戰爭罪立法，大致呈現出以下三種模式：

（一）條約列舉模式

英美法系的許多國家在制定戰爭罪法條時，直接將其締結的條約所規定的戰爭罪行作為國內法上的戰爭罪。其中，有的國家只將其締結的條約的名稱表述出來，但并不明示戰爭罪行的具體罪狀，例如美國；有的國家則將公約的相關條文作為國內法的《附件》，例如英國和加拿大等。無論哪一種情況，它們都要直接適用公約對戰爭罪的規定，即由公約來規定戰爭罪的罪狀。下面，筆者選取有代表性的幾個國家進行介紹：

1．美國聯邦《戰爭罪法》

美國聯邦法律體系共有50編（Title），每一編的條文統一編號，但通常一編之下又包括若干單獨的法律。被美國自己稱為《戰爭罪法》（War Crimes Act）的條文就隸屬于其第18編，即《犯罪與刑事程序法》（Crimes and Criminal Procedure）。該條經過了多次修訂，其中，2005年3月1日修訂的《犯罪與刑事程序法》第118章第2441條對戰爭罪規定：

“（1）罪行：任何人，無論在合眾國國內還是國外，如果實施一種戰爭罪行并具有本條第2款規定情節之一，應當依照本法判處其終身監禁或者有期徒刑，單處或者并處罰款，如果造成被害人死亡，應當判處死刑。

（2）情節：本條第1款規定的情節是指，戰爭罪的行為人或者受害人是合眾國或者其聯邦成員國的武裝部隊成員（依照《移民與國籍法》第101條界定）。

（3）定義：本條所謂“戰爭罪”，是指任何下列行為：

（a）1949年8月12日簽訂的任一《日內瓦公約》及其《附加議定書》規定的嚴重違反公約的行為，但以合眾國是締約國為限；

（b）1907年10月18日簽訂的第四《海牙公約》的附件，即《陸戰法規和慣例章程

》第23條、第25條、第27條或者第28條所禁止的行為；

（c）違反1949年8月12日《日內瓦公約》共同第3條及其《附加議定書》有關國內武裝沖突條文的行為，但以合眾國是締約國為限；或者

（d）與武裝沖突有聯系的人，違反1996年5月3日在日內瓦修訂的《禁止或限制使用地雷、誘殺裝置和其他裝置的修正議定書》（即1996年5月3日的第二修正議定書），故意殺害平民或者引起平民嚴重傷害的，但以合眾國是締約國為限。”

從這個條文可以看出，美國聯邦刑法規定的戰爭罪，最大的特色就是直接將其簽訂的某些國際條約禁止的行為作為戰爭罪的構成要件，而不另外再作定義。美國尚未批準《國際刑事法院規約》，因此，其《戰爭罪法》只承認了《日內瓦公約》和《海牙公約》等的規定。由于這些條約是描述戰爭罪罪狀的載體，因此，法官在適用法律時，必然要直接引用它們，但在量刑時將依據《犯罪及刑事程序法》第2441條第1款的規定。

2．英國的《國際刑事法院法》

英國于2001年10月4日加入《羅馬規約》，是該規約的60個創始締約國之一（第42個批準《規約》的國家）。根據英國的國內實踐，在承擔一項國際條約義務之前，英國必須頒布相應的國內立法，以確保該項國際義務得到有效落實。因此，英國議會在2001年5月11日頒布了《國際刑事法院法》（International Criminal Court Act），該法將《規約》有關戰爭罪的規定全部轉化為國內法上的刑事犯罪。《國際刑事法院法》第五部分“國內法上的刑事犯罪”第50條是“種族滅絕罪、反人道罪和戰爭罪的定義”。但它并沒有將《規約》的條文完全引用在該條中，而是規定:“‘戰爭罪’是指《國際刑事法院規約》第8條第2款規定的任何一種戰爭罪行（‘war crime’ means a war crime as defined in article 8.2.）。”同時，《國際刑事法院法》將《國際刑事法院規約》對于戰爭罪等犯罪的定義作為清單附在法律文本最后。

3．加拿大的《危害人類罪和戰爭罪法》

加拿大于2000年7月1日批準《國際刑事法院規約》，是其第14個締約國。加拿大于2000年6月29日通過了《危害人類罪和戰爭罪法》（Crimes Against Humanity and War Crimes Act），并據此修改了刑事法典，成為第一個通過國內法執行《羅馬規約》的國家（但加拿大2004年新修訂的《刑事法典》仍沒有規定戰爭罪的實體內容，只在涉及程序時提到過《危害人類罪和戰爭罪法》）。加拿大制定該法的目的有兩個：第一，執行《國際刑事法院規約》，以便同國際刑事法院合作并利用《規約》的補充管轄原則，因為該原則授予各國調查、起訴罪行的首先選擇權；第二，強化加拿大起訴嚴重罪行的國內法律執行，確保加拿大不是戰爭罪犯的天堂［3］。

同英國的《國際刑事法院法》一樣，加拿大的《危害人類罪和戰爭罪法》也將《國際刑事法院規約》第8條對戰爭罪的定義作為一項清單列在法律文本內，法官在適用法律時也需要直接引用《國際刑事法院規約》的內容。但是，加拿大的《危害人類罪和戰爭罪法》又對公約的條文進行了概括，明示了戰爭罪的定義，這就是其第4條第3款：“‘戰爭罪’是發生在武裝沖突中的作為或者不作為，根據適用于武裝沖突的習慣國際法或者條約國際法，該行為在實施當時以及實施當地構成一種戰爭罪，而無論該行為在實施當時以及實施當地是否觸犯某項正在生效的（國內）法律。”當然，法院顯然無法僅根據這個定義來確定一個行為是否構成戰爭罪，仍然必須根據《國際刑事法院規約》對戰爭罪的規定來定罪。

（二）罪狀制定模式

有的國家，尤其是大陸法系國家，在制定本國刑法關于戰爭罪的定義時，并不是簡單地只引用其締結條約的名稱，而是由本國立法機關根據國際公約的規定將條約的內容重新明確地規定出來，形成戰爭罪的罪狀。例如，德國、荷蘭等國。

1．德國的《違反國際法之罪行法典》

德國于2000年12月11日成為《國際刑事法院規約》的第25個締約國。2002年6月26日，德國議會通過了《違反國際法之罪行法典》（Code of Crimes Against International Law， CCAIL）。該法典共三章14條，第二章“戰爭罪”是其中篇幅最長的部分。而且，與英國、加拿大不同，德國另行制定了戰爭罪的定義。它將戰爭罪劃分為五種（每一種用一條規定）：針對個人的戰爭罪，針對財產及其他權利的戰爭罪，針對人道主義行動及其標志的戰爭罪，使用違禁方式作戰的戰爭罪，使用違禁工具作戰的戰爭罪。例如，其第12條規定：

“（1）與某次國際性武裝沖突或者不具有國際性質的武裝沖突有聯系的任何人，

（a）使用毒藥或者有毒武器；

（b）使用生物或者化學武器；

（c）使用在人體內易于膨脹或者變平的子彈，尤其是硬殼尚未完全包裹住彈核或者碎片的子彈，

應當判處3年以上監禁。

（2）行為人采用第1款的方法，如果造成平民或者受國際人道法保護的人死亡或者嚴重傷害，應當判處5年以上監禁。如果行為人故意造成他人死亡，應當判處終身監禁或者10年以上監禁。”

2．荷蘭的《國際犯罪治罪法》

荷蘭是國際刑事法院的東道國，它于2001年7月17日加入《羅馬規約》，成為其第37個締約國。荷蘭也和許多締約國一樣，將批準《規約》與實施《規約》的問題分開進行。2000年11月7日，《批準法》被提交到下議院，并于2002年7月17日生效。由于荷蘭國內法將戰爭罪和種族滅絕罪等規定在不同的法律中，于是決定制定一項綜合性的《國際犯罪治罪法》（International Crimes Act， ICA）。2000年底，由荷蘭司法部、國防部和外交部組成的小組開始起草《國際犯罪治罪法》，2001年底被提交到議會，2003年6月17日被通過，經女王簽署等程序后，《國際犯罪治罪法》于2003年10月1日起開始生效。該法總共23條。其中規定戰爭罪也用了3條：第5條規定的是在國際性武裝沖突中嚴重違反《日內瓦公約》及其《第一附加議定書》而構成的戰爭罪，第6條規定的是在非國際性武裝沖突中嚴重違反《日內瓦公約》共同第3條而構成的戰爭罪，第7條規定的是在國際性武裝沖突或者非國際性武裝沖突中違反戰爭法和戰爭習慣法而構成的其他戰爭罪行。其第5條、第6條都是采用列舉罪狀的方式來規定戰爭罪，而第7條則是采用概括的方式來規定，因為前兩條顯然不能將所有相關國際公約都包括進去，例如，《海牙公約》、《禁止或限制使用某些可被認為具有過分傷害力或濫殺濫傷作用的常規武器公約》，以及《國際刑事法院規約》等等。

荷蘭《國際犯罪治罪法》對戰爭罪的規定非常詳細，如其第5條第1款規定：

“任何人，在國際武裝沖突中實施任何一種嚴重違反《日內瓦公約》的行為，即下列針對該公約的被保護人的下列行為：

（1）故意殺害；

（2）酷刑（由第1條第1款第4項界定）或者非人道待遇，包括生物實驗；

（3）故意導致身體或者健康方面的巨大痛苦或者嚴重傷害；

（4）故意并且非法地對財物進行大范圍的破壞和掠奪而無軍事之必要；

（5）強迫戰俘或者其他被保護人在敵方軍隊中服役；

（6）故意剝奪戰俘或者其他被保護人接受公正而正常的審判的權利；

（7）非法進行放逐、遷移或者非法監禁；或者；

（8）劫持人質；

將被判處終身監禁或者不超過30年的徒刑或者第六等罰金。”

（三）綜合模式

這里所說的綜合模式，就是在國內刑法中，對某些戰爭罪的罪狀作了明確的規定，同時在對其他戰爭罪的罪狀設置時又指出需要參考條約相關條文的情況。俄羅斯采用的就是這種模式。1996年通過并于次年施行的《俄羅斯聯邦刑法典》在第12編“破壞人類和平和安全的犯罪”中規定了戰爭罪，如第356條（使用戰爭中禁止使用的手段和方法）。該條規定：“虐待戰俘或平民，驅逐平民，掠奪占領區的國家財產，在武裝沖突中使用俄羅斯聯邦簽訂國際條約所禁止使用的手段和方法的，處20年以下的剝奪自由”［4］。這個條文中的“虐待戰俘或平民，驅逐平民，掠奪占領區的國家財產”屬于明確規定戰爭罪罪狀的情況；而是否屬于“在武裝沖突中使用俄羅斯聯邦簽訂國際條約所禁止使用的手段和方法”，則需要參見相關公約的規定。從這個條文可以看出，《俄羅斯聯邦刑法》兼顧并承認了其簽訂的國際條約，但其戰爭罪的成立范圍很狹窄，它只限于“在武裝沖突中使用俄羅斯聯邦簽訂國際條約所禁止使用的手段和方法”。此外，該法還在第360條規定了“襲擊受國際保護的人員或機構罪”，從本質上講也屬于戰爭罪。

四、模式選擇：專章設立“危害人類和平與安全罪”之初步構想

在國際刑法上，戰爭罪與種族滅絕罪、反人道罪一起屬于所謂的“核心罪行”（Core Crimes），它們是最嚴重的國際犯罪。二戰后，國際社會一直試圖在聯合國的框架之內制定一個懲治這些核心罪行的國際公約。因此，聯合國國際法委員會在1951年就通過了一部《危害人類和平與安全治罪法草案》（Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind）。同時，國際社會幾十年來也一直想建立一個常設性的國際刑事審判機構，來審判犯有戰爭罪與種族滅絕罪、反人道罪等罪行的人。開始，人們是分開來討論《危害人類和平與安全治罪法草案》與如何設立這樣的常設機構的。因此，國際法委員會繼1994年提出《國際刑事法院規約》草案之后，1996年還對《危害人類和平與安全治罪法草案》進行過修訂。但后來人們將這兩項工作統一起來了，認為應當在《國際刑事法院規約》中來規定《危害人類和平與安全治罪法草案》的實體內容。于是，國際法委員會后來就不再討論、修訂《危害人類和平與安全治罪法草案》了。

從這一背景我們可以得知，“危害人類和平與安全罪”的內容包括戰爭罪等核心罪行。而這些罪行正是我國政府早已批準的《日內瓦公約》、《海牙公約》等系列國際公約要求締約國通過國內法加以禁止的罪行。因此，將這些公約規定的犯罪轉化為我國刑法上的犯罪，是我國的義務。

從上一部分的介紹可以看出，國外對戰爭罪等核心罪行的立法，從法律的形式上講，主要有兩種模式：一是在刑法典中規定，二是制定單獨的法律。結合我國刑事立法的特點，筆者認為宜將戰爭罪等納入刑法典中，用單獨的一章即“危害人類和平與安全罪”作統一規定。這樣做至少有兩個好處：（1）維護了刑法典的統一性，符合我國刑事立法現狀。（2）我國可以根據自身的情況有選擇性地規定戰爭罪行。因為戰爭罪是一大類罪，包括了許多不同的具體戰爭罪行。國際法上的某些戰爭罪，根據我國的具體情況，可能暫時不宜規定為犯罪。因此，我們有必要制定自己的戰爭罪法條。例如，習慣國際法上有一種戰爭罪行，即征募不滿15歲的少年兒童加入國家武裝部隊。這一行為被《日內瓦四公約》兩個附加議定書明確禁止（分別是第一附加議定書第77條第2款和第二附加議定書第4條第3款第3項），該行為也被《國際刑事法院規約》第8條第2款第2項第26目、第5項第7目所明確禁止。我國實踐中征募了許多不滿15歲的兒童到部隊從事文藝和體育活動，并且取得了很好的成績和效果，顯然不能對此予以否定。當然，習慣國際法上的絕大多數戰爭罪行都不與我國的實際情況沖突，這樣，我們可以將它們吸納到我國的刑法典中。

《刑法》分則專章設立“危害人類和平與安全罪”還需要明確、解決兩個問題：（1）這一章的犯罪與其他國際犯罪的關系。我們知道，戰爭罪、反人道罪、種族滅絕罪都只是國際犯罪中的核心罪行，顯然還有其它“非核心”的國際犯罪。當然，國際犯罪到底包括哪些具體的內容，這在國內外理論界都還有很大的爭論。因此，我們無法將所有的國際犯罪專門規定在一起，以便它們與國內犯罪完全區分開。事實上，許多國際犯罪本來也是無法同國內犯罪完全區分開來的。這種情況恰好也是“核心明確、邊緣模糊”。筆者認為，我們用“危害人類和平與安全罪”來專章規定那些明確的核心罪行，用其他章節來涵蓋別的國際犯罪，這種模式是非常合理的；（2）這一章的犯罪與我國現有《刑法》已經規定的戰爭罪的關系。前文已述，我國現行《刑法》已經在個別條文中規定了戰爭罪，如果專章設立“危害人類和平與安全罪”來全面規定戰爭罪，如何處理它們之間的關系呢？我國現行《刑法》規定的兩個戰爭罪行，都在“軍職罪”一章，其犯罪主體都是軍人。但其實在國際法中，無論是虐待戰俘還是殘害居民、掠奪居民財物，其犯罪主體都沒有限定為軍人。只要是與武裝沖突有聯系的人，都可以實施這兩種罪行。因此，筆者認為，我們應當將這兩個犯罪從“軍職罪”中剔除，將其增加到“危害人類和平與安全罪”一章中，并擴大其犯罪主體的范圍。

戰爭罪等核心罪行在《刑法分則》中的具體立法問題，極為復雜。筆者將另外專門對此作深入的研究。

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參考文獻：

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本文責任編輯：梅傳強