刑訴法應增加承認與執行外國判決的制度

摘 要：我國從1997年開始與外國開展被判刑人移管合作并締結專門的雙邊條約以及近幾年加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》以來，承認與執行外國刑事判決已成為我國在一定條件應當履行的國際義務，我國《刑事訴訟法》在修訂時應考慮盡快建立承認與執行外國刑事判決的制度，并為此確認“國際條約規范優先適用”、“一事不再理”等基本原則，同時確定與此相關的條件、程序等基本規范。

關鍵詞：執行外國刑事判決；被判刑人移管；一事不再理

中圖分類號：DF731 文獻標識碼：A

11年前，筆者曾經撰文，建議在修改《刑事訴訟法》時增加“國際刑事司法合作編”，專門調整與引渡、刑事司法協助、外國判決的承認與執行等國際刑事司法合作制度，特別是相關的國內執行程序。這一建議得到有關部門的重視。1996年修訂的《刑事訴訟法》在總則中增加一個關于國際刑事司法協助的原則性條款（第17條）；考慮到《引渡法》當時也處于起草過程中，因而那次修訂沒有引入關于刑事司法合作的具體制度，但4年后，我國《引渡法》頒布，筆者的心愿得到相當大的實現。

正當法律界探討和醞釀對《刑事訴訟法》再次進行全面修訂之時，筆者希望借此良機，重提完善我國關于國際刑事司法合作立法的問題，特別是建立和完善承認與執行外國刑事判決制度問題。

一、建立和完善承認與執行外國刑事判決制度的緊迫性

1996年修訂《刑事訴訟法》之后，兩個越來越強烈的現實需要向我們提出了建立和完善承認和執行外國刑事判決制度的立法問題。

一個現實需要來自于我國開始與外國進行被判刑人移管合作。1997年9月，我國司法機關將兩名在哈爾濱犯罪、被判處刑罰并且正在服刑的烏克蘭籍囚犯移交給烏克蘭政府監獄主管機關，將他們遷移到烏克蘭監獄繼續執行由中國法院判處的刑罰，從而首次以個案合作的方式向外國主管機關實行“被判刑人移管”。

被判刑人移管合作實際上是相互承認與執行刑事判決尤其是剝奪自由刑判決的一種形式。它一方面有助于被判刑人在自己所熟悉的生活和文化環境中并且在較易獲得親友幫助的條件下繼續服刑，有助于接收國實現對本國國民的保護和維護被判刑人及其家庭的現實利益；另一方面，從移交國角度說，把外籍囚犯送回“老家”，既節省了人力、物力和精力去解決因生活習俗、物質待遇、文化隔閡等因素給有關的刑罰執行活動帶來的困難，又維護了本國司法判決的尊嚴與效力。這種一舉三得的功效使得被判刑人移管受到世界各國的高度重視并且得到快速發展，在我國也同樣如此。自與烏克蘭的首例合作之后，我國又相繼與俄羅斯、喀麥隆及也門等國家開展了被判刑人移管方面的個案合作，并且分別與烏克蘭、俄羅斯及西班牙等國家締結了關于移管被判刑人的雙邊條約。

被判刑人移管合作的開展給我國刑事訴訟立法提出了一系列亟待解決的問題，例如：相互承認與執行判決應當以遵守“一事不再理”原則為前提條件，而這一原則在我國的刑事立法中尚無明確表述；在無雙邊移管條約關系的情況下，移管合作的開展應當具備怎樣的條件并且采用怎樣的程序？在從外國向我國移管中國公民的情況下，應當如何將外國的刑事判決轉換為在我國具有法定執行效力的裁決，這種轉換應當遵循怎樣的規則和程序？這些問題如果不及時加以規范，不僅將制約被判刑人移管個案合作的開展，尤其會使從外國向中國移管繼續面臨重重法律困難，同樣也會影響我國與外國締結移管被判刑人雙邊條約的進程。

另一個現實需要來自于我國已先后加入的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》。這兩個公約在追繳犯罪所得問題上都包含關于“沒收事宜的國際合作”的條款，要求被請求締約國將請求締約國法院簽發的沒收令提交主管當局，“以便按請求的范圍予以執行”。[注：參見《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第13條第1款(b)和第14條第2款。類似的規定參見《聯合國反腐敗公約》第55條第1款（二）。]

《聯合國反腐敗公約》第五章更明確地將追回資產的法律手段劃分為兩大類，即：“直接追回財產的措施”（第53條）和“通過沒收事宜的國際合作追回資產的機制”（第54條）。一般來說，為運用前一類措施，財產受害人應當依照財產所在地國家的法律，直接向該國司法機關提出主張和請求；后一類追回資產的機制則需要通過有關國家間的司法合作加以啟動和運作。

《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》已從2003年12月23日起對我國生效，《聯合國反腐敗公約》也從2006年2月12日起對我國生效。一些外國已經開始依據該兩公約向我國提出刑事司法合作的請求。現在的問題是：如果外國主管機關依據公約的規定請求我國承認和執行由該外國司法機關針對處于我國境內的犯罪所得發出的沒收令，我國應當遵循怎樣的原則、條件、程序來履行公約所規定的國際合作義務呢？我國現行的《民事訴訟法》在第29章“司法協助”中包含關于承認與執行外國民事裁決的條款，但是，在我國的刑事法律當中卻找不到任何關于承認與執行外國刑事裁決的規范；因此，我國司法機關目前很難通過承認和執行外國法院“沒收令”或者罰金判決的方式，協助外國主管機關追繳在中國境內發現的資產并且向請求方實行返還。

已提交全國人大常委會審議的《反洗錢法》（草案）和《禁毒法》（草案）都包含為追繳犯罪所得和收益而開展國際合作的條款，但是，如果在我國基本的刑事訴訟制度不存在承認與執行外國刑事判決的規范，上述法律草案中的有關條款都將在實踐中難以操作。[注：在本文即將完成之時，全國人大常委會第24次會議于10月31日通過了《反洗錢法》，該法第五章“反洗錢國際合作”刪除了原草案中關于根據外國請求沒收和處置犯罪收益的內容。顯然，這最后的立法處理與我國法律制度中尚缺乏承認與執行外國刑事判決的制度有關。]

二、修訂《刑事訴訟法》時引入相關的基本規范的最佳立法時機

關于承認與執行外國刑事判決的制度，各國一般采用三種不同的國內立法模式加以調整，即：（1）納入本國刑事訴訟法典中調整（“法典式”），（2）采用專門立法加以調整（“專門立法式”），（3）以法典與專門立法相結合的方式進行調整（“結合式”）。

意大利是采用“法典式”調整承認與執行外國刑事判決制度的典型國家。在意大利1988年《刑事訴訟法典》中，設有專門一編（即第11編）調整“與外國的司法關系”。該編劃分為4章，除關于引渡和刑事司法協助的兩章外，其中第4章的標題是“外國刑事判決的效力意大利刑事判決的域外執行”，此章對承認與執行外國刑事判決的原則、程序、條件以及一些具體的規則作出規定。此外，該編第一章“一般規定”也包含著適用于承認與執行外國刑事判決制度的基本原則，即：條約和一般國際法優先原則［1］。

2001年12月頒布的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》也采用“法典式”調整承認與執行外國刑事判決問題。該法典第5部分專門規范“刑事訴訟領域的國際合作”，其中，除刑事司法協助和引渡外，第55章以“移交被判處剝奪自由的人在其本國服刑”為題，對開展被判刑人移管合作的原則、程序和條件作出具體規定。雖然該章針對的是被判刑人移管問題，但它所規定的一些規則同樣可適用于對其他刑事判決（例如刑事沒收令）的承認與執行程序［2］。

所謂“專門立法式”是指在關于國際刑事司法合作的專門法律中調整承認與執行外國刑事判決的制度。例如：德國的《刑事訴訟法典》中不包含任何關于承認與執行外國刑事判決的條款，這樣的條款都集中在一項專門的法律——《刑事司法協助法》當中。德國《刑事司法協助法》第4部分專門調整“為執行外國判決而提供的協助”，其中對相關的原則、條件和程序作出詳細規定，所涉及的外國判決不僅涵蓋關于剝奪自由刑的判決，也同樣包括關于財產刑的判決［3］。

瑞士也是采用“專門立法式”的國家之一。瑞士《聯邦國際刑事協助法》第5編以“刑事判決的執行”為標題，其中第1章調整相互承認與執行刑事判決的原則和條件，第2章調整承認與執行外國刑事判決的程序，包括請求程序、審查程序和執行程序［4］。

作為第三種立法模式的“結合式”則體現為對“法典式”和“專門立法式”的綜合運用，加拿大可以說是這種模式的典型代表。加拿大關于外國判決的承認與執行制度可散見于多部法律之中，首先，加拿大《關于執行移交被判刑罪犯條約的法案》調整相互承認與執行監禁刑的合作制度［5］；其次，經1999年修訂的加拿大《刑事司法協助法（Mutual Legal Assistance in Criminal Matters Act）》允許在加拿大境內執行由外國司法機關宣告的關于罰金或沒收財產的判決，并為此規定了相應的程序和條件；根據加拿大《被扣押財產處置法（Seized Property Management Act）》，加拿大司法機關可以根據外國主管機關的請求并且依據有關的雙邊協定，以“分享（sharing）”的名義向外國返還在加拿大境內扣押的財產［6］；此外，加拿大《刑事法典》第12章也包含關于沒收和處置犯罪所得，包括根據外國請求沒收和處置有關犯罪收益的一系列規定。

我國關于國際刑事司法合作的國內立法模式實際上傾向于“結合式”。1996年修訂的《刑事訴訟法》第17條首次引入了“刑事司法協助”的概念，并且未以列舉的方式限定它的形態和范圍，允許人們對其作廣義的理解，也就是說，可以理解為包括引渡、狹義的司法協助、相互承認與執行刑事判決等合作事項。隨后，我國于2000年12月頒布了《引渡法》，以專門立法的方式具體地調整引渡制度。由此形成了一般法律與專門法律共同規范國際刑事司法合作制度的局面。

關于制定專門的《國際刑事司法協助法》的呼聲在近幾年來變得越來越高。據筆者所知，這一立法建議已經引起有關部門的特別注意，但是，它尚未被正式納入中短期的立法規劃。采用專門法律比較系統和具體地調整相互承認與執行刑事判決制度，這固然是件很理想的事情，但是，至少在近若干年內，這一理想還難以實現。《引渡法》的起草和審議經歷了大約10年的時間，制定《國際刑事司法協助法》同樣將涉及許多具體的技術問題和職能分工問題，即使馬上啟動立法程序，也需要相當長的研究和協調時間。

《刑事訴訟法》的重新修訂在即，我們何不利用這一時機，參照我國《民事訴訟法》的框架，先在《刑事訴訟法》中引入一些關于承認與執行外國刑事判決的基本規范，盡快地把這一制度建立起來呢。這樣做既緩解了實踐中緊迫的立法需求，又為進一步完善和發展相關的法律規范創造了條件并留出了時間。參考國際社會的相關立法模式以及我國在這方面已取得的經驗，這種選擇在立法策略上也是完全可行的和合理的。

三、需要確立的基本原則

為了建立承認與執行外國刑事判決的制度，在我國《刑事訴訟法》中需要明確規定以下基本原則。

（一）國際條約規范優先適用原則

截至今年10月31日，我國已與52個國家締結了各類司法合作方面的雙邊條約共計84項，其中刑事或者民刑事司法協助條約41項，引渡條約27項，移管被判刑人條約3項。此外，我國還參加了20余項含有刑事司法合作內容的國際公約。根據《憲法》和《締結條約程序法》的規定，這些條約和公約一經全國人民代表大會常務委員會批準，即獲得與法律相同的效力，因此，在國際刑事司法合作問題上，國際條約已經成為最主要的和最具體的法律依據。1991年修訂的《民事訴訟法》第24章第238條特別確立了國際法規范優先適用的原則。該條文明確規定：“中華人民共和國締結或者加入的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”

我國《引渡法》草案曾經保留著這樣一個條款：“引渡條約同本法有不同規定的，適用引渡條約的規定。”但在草案“一讀”審議后，該條款被刪除了。據說是因為“有的常委委員提出，關于引渡法和引渡條約的關系，是否一律以條約優先，值得研究。”

[參見《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國引渡法（草案）〉審議結果的報告》，2000年10月18日。]

盡管如此，條約優先適用的原則以及特別法優于一般法的原則仍然體現在《引渡法》的一些條款當中。例如，該法第4條在指定外交部為引渡合作的“聯系機關”后又明確補充道：“引渡條約對聯系機關有特別規定的，依照條約規定。”該法第49條在調整向外國提出引渡請求的程序時規定：“沒有引渡條約或者引渡條約沒有規定的，可以參照本法第二章第二節、第四節和第七節的規定提出。”胡康生、郎勝等直接參加《引渡法》制定的專家們也明確指出：“我國簽訂的引渡條約經過全國人大常委會批準后生效，我國今后在引渡問題上應當受該條約的約束，這也符合‘條約必須信守’的原則。因此，對于在本引渡法生效之前我國已經與外國簽訂的引渡條約中存在有與本引渡法不同規定的，應當優先考慮引渡條約的規定，按照引渡條約行使有關權利、履行有關義務。”［7］

筆者認為：確立國際條約規范優先適用的原則不僅具有堅實的法理根據，同時，在我國也有著憲法和其他法律制度方面的充分依據。我國立法者在對《刑事訴訟法》進行重新修訂時應當毫不猶豫地確認這一原則。

（二）一事不再理原則

一事不再理（ne bis in idem）原則在刑事領域也被稱為“禁止雙重危險規則（the rule against double jeopardy）”［8］。在國際刑事司法合作問題上貫徹這一原則，就要求各國充分尊重和承認其他國家司法機關已作出的裁決，不得因同一行為，針對同一人再次進行審判、定罪和判罰。這一原則已經得到國際社會和各國立法的普遍接受，聯合國《公民權利和政治權利公約》第14條第7款明確規定：“任何已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。”

一事不再理原則在我國現行《刑法》和《刑事訴訟法》尚無直接的和明確的表述。直接確認這一原則的主要顧慮來自于《刑法》第10條的規定，即：對在外國已經接受過審判的人，“仍然可以依照本法追究”刑事責任。但是，如果在國際刑事司法合作問題上不確立一事不再理原則，將會造成嚴重的法律混亂，使有關國際義務的履行得不到強有力的法律保障。實際上，與我國《刑法》第10條相類似的規定也存在于一些國家的刑法典中，但這并未影響這些國家在刑事法律中明確接受一事不再理原則。例如，意大利《刑法典》第11條規定：在外國已經受到審判的公民或外國人，仍然可以在意大利因同一罪行重新接受審判。同時意大利《刑事訴訟法典》第739條規定：在為執行外國判決而承認的情況下，對于已經在外國被判刑的人，“不得在意大利就同一事實對其重新提起刑事訴訟，即便對這一事實在罪名、程度或情節上有不同的認定。”

如果認真研讀我國《引渡法》和已締結的雙邊引渡條約，可以找到一些體現一事不再理原則的規定。例如上述法律文件所列舉的應當拒絕引渡請求的情形就包括“在收到引渡請求前，被請求方已對被請求人就同一犯罪提起訴訟、作出終審判決或終止訴訟”；

[參見《中國與羅馬尼亞引渡條約》第3條（六）項。類似的規定可見我國《引渡法》第8條（二）項。]所列舉的可以拒絕引渡請求情形也包括“被請求的締約一方正在對被請求引渡人就同一犯罪進行刑事訴訟”。[

參見《中國與哈薩克斯坦引渡條約》第4條（三）項。類似的規定可見我國《引渡法》第9條（一）項。]這些條款均不允許對同一人因同一事實進行兩次刑事審判和處罰。

關于一事不再理原則最典型的表述剛剛出現在我國與西班牙締結的移管被判刑人條約中，該條約已于2006年6月29日經全國人大常委會批準。其表述如下：“對于被移管的被判刑人，執行國將根據本國法律繼續執行判刑國判處的刑罰，并且不再對判刑國據以判刑的同一罪行重新進行審判。”這是對我國《刑法》第10條的重要補充和變通。我國《刑事訴訟法》完全可以參考這樣的表述對一事不再理原則作出明確規定。

（三）不加重刑罰原則

由于各個國家在刑罰種類、刑期長短或量刑限度等方面有可能存在著制度上的差異，在相互承認與執行刑事判決時，執行國通常需要根據本國的法律對判刑國科處的刑罰進行轉換，在這種刑罰轉換中，不加重刑罰是應當嚴格遵守的原則。這里所說的“不加重刑罰”具有以下兩層含義：

第一，轉換后的刑罰在性質上應當盡可能與判刑國判處的刑罰相一致，且不得將剝奪自由刑轉換為財產刑[

參見1983年《歐洲移交被判刑人公約》第10條第2款和第11條第1款（二），《中國與烏克蘭移管被判刑人條約》第11條第2款（二）和（三）項，《意大利刑事訴訟法典》第735條。]，更不得將財產刑轉換為剝奪自由刑。[

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第473條第4款規定：“如果對該犯罪沒有規定剝奪自由，則法院應該裁定與外國法院刑事判決所處刑罰最相近的刑罰”。]

第二，轉換后的刑期不得超過判刑國宣告的刑期，也不得超過執行國對同類犯罪規定的最高刑期，但不受執行國法律對同類犯罪規定的最低刑期的約束。

[參見1983年《歐洲移交被判刑人公約》第10條第2款和第11條第1款（二）和（四）項，《中國與烏俄羅斯移管被判刑人條約》第11條第2款（三）和（四）項，《意大利刑事訴訟法典》第735條。]

四、承認與執行外國刑事判決的主要條件

為承認與執行外國刑事判決，《刑事訴訟法》應當確定相應的條件。有關的條件可分為一般條件和特別條件，前者針對的是所有關于承認與執行刑事判決的外國請求，也可以說，是任何此種國際刑事司法合作的前提條件，后者則針對的是關于承認與執行某一類刑事判決（例如被判刑人移管或者執行罰沒財產的裁決）的請求，可能因裁決類型的不同而存在差異。

參考我國締結或加入的國際條約的有關規定，并借鑒各國國內立法的相關制度，筆者認為，承認與執行外國刑事判決應當要求具備以下一般條件：

第一，承認與執行有關裁決不得損害我國的主權、安全、社會公共利益或者國家的其他重大利益，并且不違反我國法律的基本原則。這一條件是不言而喻的，已經明確寫入我國《民事訴訟法》第268條。

第二，請求國的有關司法審判活動充分尊重并保障了當事人的各項訴訟權利；一般來說，對于在缺席審判中作出的刑事判決不應當予以承認，我國《引渡法》第8條（八）項已確認這一原則。[德國《國際刑事司法協助法》第49條第1款2項為執行外國刑事判決規定的條件之一是：“在作出判決的外國訴訟中，被判刑人有機會發表陳述并為自己辯護，制裁是由一個獨立的司法機構作出的，或者在處以財產刑的情況下，是由一個可對其判決向獨立的司法機構提出上訴的機關作出的”。]

第三，外國刑事判決所認定的犯罪符合“雙重犯罪”原則，也就是說，如果有關行為根據我國法律不構成犯罪，則不能承認對該行為的處罰裁決。[瑞士《聯邦國際刑事協助法》第94條第1款（二）項為承認與執行外國刑事判決規定的條件之一是：“定罪的事項是一項發生國外的罪行，如若其類似地發生在瑞士，亦應在此受到懲罰”。]

第四，外國刑事判決為終局裁決并且已經發生法律效力。這一條件在我國分別與烏克蘭、俄羅斯、西班牙締結的移管被判刑人雙邊條約中均有明確規定。[意大利《刑事訴訟法典》第733條1）項規定：如果“根據宣告國的法律，判決尚未成為不可撤銷的”，則不得予以承認。]

第五，對外國刑事判決所針對的同一行為和同一人員，我國司法機關未提起刑事訴訟，也未作出處罰、免除處罰或者其他終止有關訴訟程序的裁決；[

意大利《刑事訴訟法典》第733條6）項和7項規定：“針對同一行為并針對相同的人在意大利已作出不可撤銷的判決，”或者“針對同一行為并針對相同的人在意大利正在進行刑事訴訟”，則不得承認有關的外國判決。]外國刑事判決也不與任何已獲得中國司法機關承認的外國司法裁決相沖突。

承認與執行外國特定的刑事判決應當要求具備以下特別條件：

第一，在與外國開展被判刑人移管合作的情況下，在外國被判刑的人應當是我國公民。關于這一條件在我國分別與烏克蘭、俄羅斯、西班牙締結的移管被判刑人雙邊條約中均有明確規定。

第二，在開展被判刑人移管合作的情況下，被判刑人同意接受移管回國執行刑罰。這是被判刑人移管合作區別于引渡的重要條件，體現著對被判刑人權益的特別保護，也是國際上通行的規則。[為此，《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第472條規定：被外國法院判處剝奪自由的俄羅斯聯邦公民或其代理人應當向俄羅斯聯邦總檢察長或副總檢察長提交回國服刑的申請。德國《國際刑事司法協助法》第49條第2款規定，對于外國法院對德國公民判處的剝奪自由刑，“只有當被判刑人在獲知情況后同意執行并且法庭將其同意表示記錄在案或者他向一位有權對其意愿予以認證的領事官員表示同意執行時，才可以執行。”]

第三，在承認與執行外國關于罰金或沒收財產的裁決的情況下，請求國的罰沒裁決不損害中國境內的任何對被罰沒的財物享有正當權利的善意第三人的利益；[《聯合國反腐敗公約》第55條“沒收事宜的國際合作”在最后一款中規定：“不得對本條規定作損害善意第三人權利的解釋。”同時，在第3款中要求：發出沒收令的締約國應當向被請求締約國提交“關于請求締約國為向善意第三人提供充分通知并確保正當程序而采取的措施的具體陳述”。]并且，罰沒裁決所針對的人在我國境內無尚未清償的債務或者尚未終結的訴訟。

除此以外，在承認與執行外國關于罰金或沒收財產的裁決的情況下，如果請求國要求向其移交被罰沒的資產，應當以作出互惠承諾為條件。在這個問題上，意大利《刑事訴訟法典》第740條的以下規定值得注意：“執行財產刑所取得的錢款繳納給罰款基金會；如果判刑國在同樣情形下將把錢款移交給意大利，則根據請求將上述錢款移交給判刑國。被沒收的物品收歸國家。如果宣告判決的國家在同樣情形下將把物品移交給意大利，則根據請求將上述被沒收的物品移交給判刑國。”

五、承認與執行外國刑事判決的基本程序

對于承認與執行外國刑事判決的請求，被請求國一般需要經過三個基本程序加以處理：聯系程序、審查程序和裁決程序。

聯系程序主要涉及有關的請求應當向我國哪個機關提出，通過何種途徑提出并且應隨請求提交哪些文件等問題。正如我們前面所論述的，承認與執行外國刑事判決要求具備各種一般條件和特別條件，對這些條件的審查可能牽涉我國多個主管機關的職能，因此，從便利國際合作的角度看，采用“中央機關（central authority）”機制比較合適，這種機制既有利于國際間的相互聯系，也有助于快捷地征詢、協調和集中國內各主管機關的意見。我國與烏克蘭、俄羅斯和西班牙分別締結的移管被判刑人雙邊條約均采取“中央機關”機制解決聯系途徑問題，并且均指定我國司法部作為中方的“中央機關”。

考慮到目前我國就相互承認與執行刑事判決問題與外國締結的條約還很少，而且今后可能會較多地采取個案合作的方式處理此類問題，在無條約關系的情況下還是應當通過外交途徑進行聯系。因此，筆者建議，關于聯系途徑問題，在《刑事訴訟法》中可以規定：“中華人民共和國和外國之間相互承認和執行刑事判決的合作，通過外交途徑進行聯系。有關國際條約對聯系機關有特別規定的，依照條約規定。”

審查程序是一個比較復雜的問題，它涉及我國各主管機關的職責分工。比如，在被判刑人移管問題上，需要由監獄主管機關審查接受有關人員來中國監獄服刑的可行性；需要由法院審查外國提出的請求是否符合“雙重犯罪”原則；需要由檢察機關或公安機關審查在我國是否存在針對有關人員的刑事追訴活動。

筆者建議，為對承認與執行外國刑事判決的請求進行審查，我國《刑事訴訟法》可以考慮建立一種“征求各主管機關意見”的審查機制，即：由聯系機關（“中央機關”或者外交部），或者由將負責作出有關裁決的我國法院，同時向國內各主管機關通報有關的外國請求并且征求意見，各主管機關應當在規定的期限內提出自己的意見；在規定的期限內未提出反對意見的，視為同意。

裁決程序的確定相對來說比較簡單，對于外國刑事判決的承認與執行，理應由我國法院以裁定的方式作出相應的司法決定。根據一般的法律原則，被請求國法院關于承認與執行的裁決應當受外國刑事判決所認定的事實的約束

[例如《中國與西班牙移管被判刑人條約》第10條第2款（一）項規定：執行國“應當受判刑國判決關于事實認定的約束。”]

，也就是說，被請求國法院的裁決一般不涉及案件的實體問題，只是針對是否承認與執行外國判決和如何執行該判決問題作出決定，比如：刑罰應當如何轉換，哪些位于中國境內的財產應當沒收，等等。

在被判刑人移管方面上，有一個與裁決程序相關的特殊問題值得研究，這就是我國法院在什么時間作出刑罰轉換裁決比較合適？在實踐中經常出現這樣的情況：判刑國與執行國就移管問題進行了長時間的商談，并且已經就有關安排達成協議，但是，由于各種各樣的原因（比如：被判刑人死亡、有關方面改變主意、刑期變短等），移管并未實際實施，在這樣的情況下，如果我國法院在實際移管前就作出刑罰轉換的裁決，這一裁決將成為一紙空文，從而可能對我國司法裁決的尊嚴造成負面影響。因此，有的專家建議：將我國法院作出刑罰轉換裁決的時間安排在移管實際執行之后，也就是說，在移管實際執行之前，我國法院僅就是否同意移管發表意見；在外國被判刑的我國公民移管回國后，再“由對其繼續執行刑罰的刑罰執行機關提請刑罰執行地的中級人民法院進行刑罰轉換”［9］。筆者認為：這一建議是比較科學的和易行的。只是在初期，考慮到此類案件數量有限，并且為了統一掌握標準，轉換刑罰的裁決似乎最好由最高人民法院或者高級人民法院作出。

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參考文獻：

［1］意大利刑事訴訟法典［M］黃風，譯北京：中國政法大學出版社，1994：249-266

［2］俄羅斯聯邦刑事訴訟法典［M］黃道秀，譯北京：中國政法大學出版社，2002：311-324

［3］中華人民共和國司法部司法協助局編譯德國刑事司法協助法［Z］//國際司法協助法規選北京：中國政法大學出版社，1992：88-119

［4］中華人民共和國司法部司法協助局編譯瑞士聯邦刑事協助法［Z］//國際司法協助法規選北京：中國政法大學出版社，1992：234-266

［5］中華人民共和國司法部司法協助局編譯加拿大關于執行移交被判刑罪犯條約的法案［Z］//國際司法協助法規選北京：中國政法大學出版社，1992：44-50

［6］Douglas R. Breithaupt: Implementing Issus and Procedures Related to the Recovery and Return of Assets Under both the UN Convention Against Trasational Organized Crime and the UN Convention Against Corrution［C］//“追逃、追贓司法合作問題”研討會文集北京：北京師范大學刑事法律科學研究院編印，2006：82

［7］胡康生中華人民共和國引渡法釋義［M］北京：法律出版社，2001：4

［8］張毅刑事訴訟中的禁止雙重危險規則論［M］北京：中國人民公安大學出版社，2004：20-28

［9］張明關于我國與外國移管被判刑人若干問題的規定（學術討論稿）［C］//被判刑人移管國際暨區際合作北京：中國人民公安大學出版社，2004：128

本文責任編輯：龍宗智