“中國法律理想圖景”的意義與困惑

中圖分類號：DF082 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

改革開放以來，我國的法學(xué)研究經(jīng)過了20多年的恢復(fù)和發(fā)展，成就斐然。然而，在新世紀(jì)的中國改革發(fā)展進(jìn)程中，會對法學(xué)研究以及法治建設(shè)提出更高的要求，這就需要對這20多年的法學(xué)發(fā)展進(jìn)行必要的總結(jié)、評價和反思，進(jìn)而進(jìn)行前瞻性思考和探索。事實上，自1998年之后，學(xué)術(shù)界就開始對20多年來的法學(xué)研究和發(fā)展進(jìn)行了深入的盤點和反思，這主要包括張文顯教授等的《中國法理學(xué)20年》（《法制與社會發(fā)展》1998年第5期）、朱蘇力教授的《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》（法律出版社2004）等等。最近，鄧正來教授又發(fā)表了《中國法學(xué)向何處去》的長篇文章（以下簡稱鄧文），但所不同的[]是，鄧文對26年來的法學(xué)研究進(jìn)行了全面批評和檢討，并提出當(dāng)下中國需要開啟構(gòu)建“中國法律理想圖景”的新時代，這無疑會引起人們對法學(xué)研究和發(fā)展的重新思考，當(dāng)然也包括對“中國法律理想圖景”本身的審視和思考。

一、“中國法律理想圖景”的當(dāng)下意義

眾所周知，中國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，我們改革開放設(shè)定的初期目標(biāo)基本都已實現(xiàn)，而現(xiàn)在需要進(jìn)行更高的目標(biāo)設(shè)定和追求。我們的法學(xué)研究也是如此，經(jīng)過20多年來的恢復(fù)和發(fā)展，我們已不能再是簡單移植、借鑒甚至照搬西方的法律制度、法學(xué)理論和法學(xué)方法的思路了，而是要在中國和平崛起的新時期，進(jìn)行法學(xué)研究和法學(xué)理論的創(chuàng)新。鄧文或許正是這一理論訴求的反映，因而，具有當(dāng)下的學(xué)術(shù)意義和現(xiàn)實意義。

首先，從“遮蔽自在”走向“內(nèi)在自覺”。在鄧文看來，20年來中國法學(xué)內(nèi)在地受“現(xiàn)代化范式”所支配， 它提供的是一個“西方法律理想圖景”，而不是“中國法律理想圖景”，因而，也就無力解決中國法學(xué)和法制發(fā)展所面臨的困境和問題，這就亟需開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。我們姑且不論鄧文對我國法學(xué)批判省思的客觀性、恰當(dāng)性如何，單就其構(gòu)建“中國法律理想圖景”的理論訴求而言，則表現(xiàn)出了對法學(xué)發(fā)展中這種迷失和“自在狀態(tài)”的不滿，是力圖使中國法學(xué)由“遮蔽自在”走向“內(nèi)在自覺”的一種嘗試和努力，這對實現(xiàn)法學(xué)的時代變革和促進(jìn)法治進(jìn)程無疑是必要的。

其次，從單元依附走向多元自主。鄧文通過引入“范式”這一分析概念，指出26年來中國法學(xué)都受一種研究范式——“現(xiàn)代化范式”所支配，雖然這一整體性結(jié)論可能還需進(jìn)一步探討，但是，法學(xué)研究中的這一“范式”傾向還是明顯存在的，其底蘊則是仿制和移植，從而形成了一種單元的、西化的理論依附，我們很難找出自己原創(chuàng)的理論甚至范疇，也常常以對西方理論的諳熟駕馭而展示“權(quán)威”甚至“霸權(quán)”之態(tài)，長此以往無疑會失去我國法學(xué)自己的獨立品格。鄧文對中國社會科學(xué)（包括法學(xué)）研究自主性的推崇和對“中國法律理想圖景”的熱切期盼，會對多元自主的法學(xué)研究和發(fā)展起到一定的助推作用。

再次，從“現(xiàn)實不涉”走向“關(guān)注生活世界”。由于依附西方法學(xué)而迷失中國法學(xué)研究的內(nèi)在自覺性，就必然會套用西方的社會經(jīng)驗和理論邏輯，來裁剪中國的現(xiàn)實和框定中國的法制發(fā)展走向，其結(jié)果很容易脫離中國活生生的現(xiàn)實世界，至少是關(guān)注不夠。雖然說鄧文對“現(xiàn)代化范式”支配下的中國法學(xué)具有與現(xiàn)實生活“不涉”弊害的指責(zé)未必允當(dāng)，但也確實道出了這些年來法學(xué)研究與現(xiàn)實脫節(jié)的深層問題。因此，從“現(xiàn)實不涉”走向“關(guān)注生活世界”，也應(yīng)該是深化法學(xué)研究，實現(xiàn)法學(xué)“中國化”的一個必要法門。

二、“現(xiàn)代化范式”顛覆后的迷茫

鄧文針對中國法學(xué)中“專政與權(quán)利”、“邏輯與社會”、“國家與社會”、“移植與本土”四大論爭，以及“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”、“法律文化論”的四個理論模式，進(jìn)行了顛覆性的批判和反思。指責(zé)這些理論都受一種共同的“現(xiàn)代化范式”所支配，導(dǎo)致這些理論給出的都是“西方法律理想圖景”，從而與“中國現(xiàn)實”生活世界相脫離，并形成了中國法學(xué)的總體性“范式”危機。

眾所周知，26年來中國法學(xué)發(fā)展的成就是有目共睹的，不過，問題可能也是一籮筐。然而，能否對中國法學(xué)作出總體性“范式”危機這樣的判斷，大概還需要進(jìn)一步探討。這里無意介入鄧文所批判的那些理論模式是否確實內(nèi)含著“現(xiàn)代化范式”的討論，也無意探究這些理論模式是否可以充分代表中國法學(xué)的整體走勢，而是只就“現(xiàn)代化范式”的全面顛覆，做一點冷靜的思考——“現(xiàn)代化范式”完蛋了，那么如何去面對中國與世界？如何去看待和引領(lǐng)中國崛起與發(fā)展進(jìn)程中的法學(xué)和法制（法治）？對這個問題鄧文已經(jīng)給予了明確回答，那就是建構(gòu)“中國法律理想圖景”，然而，問題似乎并沒有就此結(jié)束。

我們知道，自16世紀(jì)以來以西方為起點的現(xiàn)代化進(jìn)程，開啟了人類歷史的新紀(jì)元，它以市場化、城市化、世俗化、理性化、個人化等為發(fā)展取向，以自由、平等、契約、權(quán)利等為價值譜系，不僅創(chuàng)造了更符合人性發(fā)展和體面舒適的生活，也創(chuàng)造了空前的社會生產(chǎn)力和社會繁榮，民主和法治也相伴而生。雖然我們現(xiàn)在不能再把它視為一種簡單的進(jìn)步象征或模仿標(biāo)準(zhǔn)，但是，它帶給人類的善果和所邁進(jìn)的方向確實給非西方國家以巨大的誘惑和壓力。[鄧文在分析“消費者權(quán)利”保護(hù)這一“典型個案”時強調(diào)：“這是中國在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)中的特有問題，因為在西方現(xiàn)代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現(xiàn)代化社會之景象為基礎(chǔ)的各種新的預(yù)期和希望，而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強烈意識，都經(jīng)由現(xiàn)代大眾傳播媒介的廣泛渲染而變得更加凸顯了。”（鄧正來中國法學(xué)向何處去［M］商務(wù)印書館，2006：120）我們可以從中看出，鄧文在強烈批判“現(xiàn)代化范式”危機、指責(zé)其不關(guān)注中國現(xiàn)實的論證中，似乎也擺脫不了對現(xiàn)代化進(jìn)程背景的依賴。事實表明，現(xiàn)代化進(jìn)程是歷史的、客觀的，它帶給人類的善果要多于其弊害。所以，人們向往現(xiàn)代化并不意味著追求“西方化”，而是期待更有質(zhì)量和更體面舒適的生活，這也正是它難以擺脫的誘惑力所在。]歷史表明，以西方為“樣板”的確使一些國家付出了諸多代價和面臨重重困境，然而，這并沒有從根本上改變這些國家的“追趕”現(xiàn)代化的意識和努力，只不過不能、也無法“照搬”罷了。當(dāng)然，這并不意味著現(xiàn)代化進(jìn)程是完美的，它甚至有很致命的缺陷和不良后果，比如工具理性和技術(shù)理性的泛濫與異化發(fā)展、人際關(guān)系及人與自然關(guān)系的嚴(yán)重緊張、民主與法治的當(dāng)代危機等等，以至在尼采宣稱“上帝死了”之后，福柯又宣稱主體的人“死”了。為此，后現(xiàn)代思潮才對現(xiàn)代性（包括現(xiàn)代化）進(jìn)行了傾心的解構(gòu)和顛覆，然而，他們在更大的程度上則是對現(xiàn)代性畸形發(fā)展的一種糾偏，也即是對現(xiàn)代性的“重寫”而不是簡單地拋棄和摧毀。[利奧塔后現(xiàn)代與公正游戲［M］談瀛洲，譯上海：上海人民出版社，1997：1531997年1月在美國芝加哥大學(xué)召開的后后現(xiàn)代主義（After Post Modernism）學(xué)術(shù)會議的主題，就是力圖超越后現(xiàn)代主義而探索新的哲學(xué)發(fā)展途徑。該會議(APM)報告強調(diào)：“我們繼續(xù)批判現(xiàn)代性，但我們要超越某些后現(xiàn)代主義支派所主張的那種任意性。我們懷疑一切確定的基礎(chǔ)，但并不意味著什么都不值得一提。”“現(xiàn)在是擺脫這種半幽默，其實往往都是太實在的‘后現(xiàn)代悖論’的時候了，這一悖論是：一當(dāng)我們拒斥任何確定的真理，就根本不會有其他真理存在。其實，在實踐中，我們所作的都比這要好。”“我們不再需要僅僅用否定的方式說話。”轉(zhuǎn)引自劉放桐等新編西方現(xiàn)代哲學(xué)［M］人民出版社，2000：642~643]我們說，當(dāng)代史學(xué)已經(jīng)實現(xiàn)了從西方文化中心論到人類文化多元論的重大轉(zhuǎn)向，強調(diào)歷史的非連續(xù)性、片段性和地方性，但畢竟，“人類歷史自始便具有一種不容忽視，必須承認(rèn)的基本的統(tǒng)一性”。［1］

現(xiàn)代化進(jìn)程和全球化進(jìn)程似乎就是這樣。由此看來，“現(xiàn)代化范式”的魔力來源于現(xiàn)代化進(jìn)程的現(xiàn)實發(fā)展和實踐推動。

令人遺憾的是，由于現(xiàn)代化源于西方也興盛于西方，因而就很容易形成“西方中心主義”的思維傾向。中西學(xué)者也往往把中國作為一個現(xiàn)代化的“他者”或陪襯來研究，因而要么追問“為什么中國沒有像西方那樣實現(xiàn)現(xiàn)代化？”要么就是認(rèn)為西方有的東西（如資本主義、商業(yè)城市、民主等等），在中國同樣也有［2］。

這其實都是在以西方為中心、以西方為理據(jù)、以西方為參照的簡單比附。這種思維傾向的弊害無疑是很大的。而事實上，無論現(xiàn)代化還是全球化，都是一個復(fù)雜、多向的互動過程，它只在發(fā)生學(xué)意義上是西方的，而在社會學(xué)意義上則是人類的和全球的。這意味著，西方現(xiàn)代化也只是人類現(xiàn)代化進(jìn)程“先發(fā)”的一個部分，非西方國家（包括中國）的現(xiàn)代化進(jìn)程也同樣是人類現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史脈動，從而才使得現(xiàn)代化進(jìn)程復(fù)線演進(jìn)、多姿多彩。而當(dāng)今的現(xiàn)代化理論也已不再堅持單線進(jìn)化論、更不再強調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對立了，恰恰相反，人們認(rèn)為“世界正在從根本上變得更加現(xiàn)代化而更少西方化”了。［3］

為此，象鄧文所界定的那種“在對西方現(xiàn)代化理論或現(xiàn)代法制\\法治發(fā)展的結(jié)果不加質(zhì)疑、不予反思和不加批判的情形下便將西方現(xiàn)代法制\\法治發(fā)展的各種結(jié)果視作中國法制\\法治發(fā)展的當(dāng)然前提”的“現(xiàn)代化范式”，［4］

確實需要反思、清理和克服，把“西方法律理想圖景”生搬硬套到中國也確實會“水土不服”。但值得注意的是，這并不意味著我們可以對現(xiàn)代化進(jìn)程不屑一顧，也就是說，我們固然不可能踩著西方人的腳印再重走一遍，但也無法回避現(xiàn)代化、全球化的進(jìn)程。事實上，就是鄧文在極力顛覆“現(xiàn)代化范式”的過程中，也在大量引用西方現(xiàn)代理論而進(jìn)行他本人所質(zhì)疑的尋求西方的“知識支援”。

進(jìn)一步講，我們可以懷疑進(jìn)步的邏輯，也可以捍衛(wèi)“多元性”和“地方性”的尊嚴(yán)，但畢竟，伴著壓力和缺憾的汽車、洋房、手機等現(xiàn)代豐裕生活，要比老牛破車、田園牧歌的悠然自得更有誘惑力，更符合人類本身的追求。而且，“現(xiàn)代化一旦在某一國家或地區(qū)出現(xiàn)，其他國家或地區(qū)為了生存和自保，必然采用現(xiàn)代化之道。”［5］

誠如金耀基所言，“中國在21世紀(jì)最大的事業(yè)還是中國的現(xiàn)代化，后現(xiàn)代主義對‘現(xiàn)代性’的某些批判，或正可以使中國的現(xiàn)代化得以避免一些‘現(xiàn)代性’建構(gòu)中的陷阱或減輕現(xiàn)代化過程的錯失與傷痛。嚴(yán)格地說，中國只有經(jīng)過現(xiàn)代化才有真正的‘后現(xiàn)代問題’。”［6］

而“更根本的是，人類社會的發(fā)展除現(xiàn)代化之外，還看不到有別的出路”。［7］

這就是說，我們可以顛覆“現(xiàn)代化范式”，但卻不能由此連現(xiàn)代化進(jìn)程也一同顛覆或蔑視。然而，盡管鄧文并不是在進(jìn)行后現(xiàn)代性的解構(gòu)，但在顛覆了“現(xiàn)代化范式”之后，似乎現(xiàn)代化進(jìn)程就隨之退隱了，這個“中國法律理想圖景”也似乎與“西方法律理想圖景”、特別是與現(xiàn)代化進(jìn)程風(fēng)馬牛不相及，而是集中在“中國與世界結(jié)構(gòu)間緊張關(guān)系下所可能認(rèn)識的某類關(guān)于中國現(xiàn)象的問題束”，集中在“將中國現(xiàn)實世界置于當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)之中做‘問題化’的理論處理”，［8］

這種并不十分清晰的論說，難免會讓人在中國法學(xué)和法制（法治）的發(fā)展方向上多少有些迷茫，也會對它如何去擔(dān)當(dāng)鄧文所指稱的“現(xiàn)代化范式”所不能擔(dān)當(dāng)?shù)闹袊▽W(xué)發(fā)展的責(zé)任和使命而感到有些疑慮。盡管鄧正來在其書序中引證沃勒斯坦、哈貝馬斯等人的理論，來試圖說明“世界結(jié)構(gòu)”、“主體性的中國”與“中國法律理想圖景”的深層關(guān)聯(lián)，但是仍很難看出這個“世界結(jié)構(gòu)”中的“中國法律理想圖景”的清晰輪廓和景象。同時，這個“世界結(jié)構(gòu)”的形成與現(xiàn)代化進(jìn)程是否真的沒有任何關(guān)聯(lián)也是值得懷疑的。

三、“虎口”前的執(zhí)著追問

鄧文多次指出，要結(jié)束這個受“現(xiàn)代化范式”支配的法學(xué)舊時代，開辟起一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。然而，鄧文最后卻對“中國法律理想圖景”作了“否定性”、“非本質(zhì)主義”的交代，并告誡人們不要試圖去向他追問這個“中國法律理想圖景”究竟是什么，因為“當(dāng)我把你從狼口里拯救出來以后，請別逼著我把你又送到虎口里去”。但是，作為一個法律人，一個秩序探究者，我們還是要冒著進(jìn)“虎口”的危險進(jìn)行追問和思考。

首先，鄧文一再指出“法律理想圖景”的重要性：盡管不能用教條的方式制定一個抽象的普遍法律的方案，但為了實現(xiàn)法理學(xué)和立法的即時性目的，仍需要有某種比維續(xù)和增進(jìn)文明這樣一種概念更為明確的東西。“法官頭腦中必須有一幅更為詳盡的藍(lán)圖，以便在他們發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則、解釋法律規(guī)則并將法律規(guī)則適用于判案的時候為他們提供指導(dǎo)。立法人員的頭腦中必須有一幅指導(dǎo)他們制定法律的更為詳盡的藍(lán)圖。法學(xué)家的頭腦中也必須有一幅明確的圖景，以便在他們構(gòu)設(shè)創(chuàng)造性活動的方向、條理化活動的方向和系統(tǒng)化活動之方向的時候為他們提供指導(dǎo)。”［8］36

既然每個人都應(yīng)有自己的“中國法律理想圖景”，都應(yīng)有自己的思考，那么，作為社會科學(xué)家或法學(xué)家的鄧教授自己那幅更為詳盡、明確的“中國法律理想圖景”是怎樣的呢？

其次，我們知道，本質(zhì)主義的終極追問會導(dǎo)致“排他”和“霸權(quán)”傾向，但非本質(zhì)主義也容易走向極端的相對主義和不可知論，它們都是人類認(rèn)識事物的一種方法和路徑，都有其長處和不足，似乎難以簡單論其優(yōu)劣。更值得注意的是，給出一幅明確的“中國法律理想圖景”未必就是本質(zhì)主義的，而不予言說則未必就是非本質(zhì)主義的。雖然“送入虎口”很危險，但“不入虎穴焉得虎子”？因此，不論是鄧教授本人還是我們每個法律人，給出一幅詳盡、明確的“中國法律理想圖景”可能還是必要的，回答它在中國的“如何可能”也是必不可少的。

再次，鄧文也強調(diào)，我們要開啟具有“中國法律理想圖景”的“中國法學(xué)時代”，“它所需要的是一種在各種不同的有關(guān)‘中國法律理想圖景’的方案中經(jīng)由反復(fù)討論而達(dá)成某種‘重疊共識’的過程”。［8］260這就說明，“中國法律理想圖景”應(yīng)該是明確的、多元的、“反思平衡”的，但最終還是“重疊共識”的。如果都是否定性的、不明確的，那么，這種“重疊共識”也就不會發(fā)生了。反過來說，經(jīng)由“重疊共識”而形成的“中國法律理想圖景”即便是流動的、非唯一正確的、非超時空的，但因其“反復(fù)討論”、“反思平衡”的基礎(chǔ)是多元明確的，因而這個“重疊共識”仍然應(yīng)是明確的。否則，“猶抱琵琶半遮面”的“中國法律理想圖景”，就很難承擔(dān)起作為“判準(zhǔn)”、“依據(jù)”和“引領(lǐng)”者的職責(zé)，而鄧文篇首引用的名言也在告訴我們：“人不能攀登得比他并不知道要去的地方高”！

當(dāng)然，鄧文涉及到了很多知識背景和理論問題，我的一些粗略思考很有可能是對鄧文的誤讀，如果是這樣，還請鄧教授原諒和學(xué)界批評指正。

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參考文獻(xiàn)：

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［8］鄧正來中國法學(xué)向何處去［M］北京：商務(wù)印書館，2006：74，81

本文責(zé)任編輯：張永和