民事訴權制度：一種私權的公力救濟

摘 要：民事訴權作為私權的公力救濟路徑集中展現了憲法的永恒命題，它涉入私權空間范圍及其程度折射出私力救濟與公力救濟之間的辯證博弈；民事訴權介入私權空間的正當性源于私力救濟的有限性和公力救濟的有效性；民事訴權介入私權空間的程度決定于私力救濟的有效性和公力救濟的有限性；在憲法框架內私力救濟和公力救濟達致和諧的配比。

關鍵詞：訴權；正當性；限度；公力救濟；私力救濟

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A

一、民事訴權的憲法命題：私權的公力救濟

盡管訴權的含義作為一個學界懸案迄今仍未有定論[據學者統計，關于訴權的概念在我國民事訴訟法學界至少有9種觀點，但通說認為，訴權就是當事人向人民法院起訴和應訴，請求法院以國家審判權保護其實體民事權益的權利。（常怡.比較民事訴訟法［M］.北京：法律出版社，2002：139]，但它作為請求權之一是不爭的事實。倘若按照被請求的主體不同，請求權可以分為三類情形：當這一請求指向外在的個體或者機構，訴諸客觀外在的第三者，此時請求權表現為廣義的訴權，其實現路徑包括法院訴訟或民商事仲裁；當這一請求指向主觀內在的良心，訴諸主觀內在的道德靈魂，此時請求權表現為主觀的訴權，其實現路徑包括反思和自我批判；當這一請求指向主觀外在的正義觀念，訴諸客觀唯心的自然正義，此時請求權表現為虛擬的訴權，其實現路徑表現為神明裁判。而法學上的民事訴權概念顯然只是最為現實和最為狹隘的請求權，它意指“法治社會國家干預民事糾紛的產物，是國家基于民事糾紛的事實基礎賦予民事主體的權利。”［1］它在本質上即為私權的公力救濟，并由此決定了它在形式上兼具公權和私權的特征。具體而言：

其一，民事訴權是私權上的派生權。“無爭議便無訴權”，無民事權利義務爭議便無民事訴權的存在。亞里士多德將正義劃分為分配正義、交換正義和矯正正義［2］，而民事實體立法承載并反映民事權利義務的分配正義，它通過立法對民事主體的權利義務作出分配并凝結為民法規范，以此社會呈現出“各得其所”的和諧狀態；而一旦民法設定的“各得其所”的狀態被破壞，“如果主體對一切制度安排都表現出非壓抑性的淡漠，那么，任何方式的權力、利益、威望的分配都不至引發沖突”［3］。然而在高揚權利旗幟，無限伸展個體利益意識的今天，民事主體不僅對于自己應得利益有強烈的捍衛意識，而且總是在通過合法的或非法的措施擴展自己的利益范圍，對利益的渴望轉變為對民事實體立法所追求的正義秩序的強有力的沖擊，并不斷挑戰民事實體立法對權利義務的配置，當民事實體立法的分配正義遭遇傾斜或者傾斜的威脅時，對分配正義的恢復與維持成為國家和社會的普遍需求。這種對分配正義的恢復與維持的需求轉化為對矯正正義的需要，矯正正義作為分配正義必要的事后救濟和補充，有力地維持了民事實體立法設定的權利義務配置秩序。而這種對民事實體權利義務配置秩序的維護措施包括民事訴權在內，民事訴權的產生與成立即是通過消除對權利義務配置的爭議來維持民事私權的分配，它體現了矯正正義價值。

從矯正正義相對于分配正義的價值可以認為，民事訴權作為私權的維護手段，具有派生性，它是通過直接啟動訴訟程序的方式來有效實現實體權利義務的二次分配。民事訴權相對于民事私權的派生性可證之于程序法與實體法的關系，盡管學者強調程序法相對于實體法的獨立價值。但這種獨立價值不應當脫離對實體法的關照而獨立自為，畢竟訴訟法是“通過明確實施實體法的專門機關及其分工，規定一系列基本原則和基本規制，以保證專門機關的權力行使與權力制約的同意，規定運用證據的規制，規定一系列前后銜接的階段，來保證實體法的及時、正確的實施。”［4］因此，民事訴權是民事實體權利延伸保護的需要，是民事私權上的派生權。

其二，民事訴權是公權上的程序選擇權。公權和私權的劃分從來都不曾阻止過二者的相互轉化，困難的地方在于當私權累積到何種程度得以質變為公權。學界內對訴權的定位分歧其根本之處即在于此。主張訴權是個人權利的學者如薩維尼就認為，法院的保護就是這些個人權利的組成部分；而奧地利學者克倫因則堅決否認這一點，他認為民事訴訟制度的目的不是保護訴訟當事人而是實現法律秩序，當事人是受益人而不是權利人，當事人的利益完全吸收在社會的利益之中［5］。真理或許在公權與私權的聯結處，訴權首先通過民事個體的直接承擔和行使，經由每個個案的微觀正義得以在整體上編織出宏觀有序的法制秩序，在這一過程中，私權轉變為公權，公權則可以逆向還原為私權。因此，筆者以為爭論訴權的公權或私權性質并無意義，它首先表現為私權的派生權，其次則兼具公權性質。

進一步而言，民事訴權作為公權的表現形態，它是一種程序上的選擇權。而程序選擇權的享有不僅在于更加有利地實現當事人的實體利益，而且能夠為當事人帶來程序上的邊際效益；它不僅關涉當事人程序主導權和程序自治權，而且也涉及對當事人根本人權的保障。為促進當事人程序權的享有，有識之士已經倡導訴訟的契約化進程，“提出民事訴訟契約化意味著我們在考慮民事訴訟制度的修正和制度調教時，應當以一種尊重當事人合意的契約理念為指導，有意識地使民事糾紛的解決在制度層面植入當事人的主導性因素，使得民事訴訟程序因為當事人的主導性和自治性的增加而具有時代的契合性，與實體法律關系的內在精神具有同構性。”［6］應當指出，訴訟契約化的進程加重了訴權的私權色彩，訴訟契約與仲裁協議類似，當事人的自治性與自主性得到極大提高，但訴權作為一種程序選擇權仍然在根本意義上隸屬于公權的范疇。

民事訴權作為溝通公權和私權的橋梁，在本質上可看作為國家權力向民間私權空間的涉入，其是否應當涉入以及涉入的程度如何顯然地歸屬于憲法的范疇，民事訴權的憲法命題賦予了它內在的張力結構，在沖突與協調之間，民事訴權的內涵及其外延在不斷地變化，并致力于公力救濟與私力救濟之間的平衡。

二、民事訴權的正當性：私權公力救濟的必要性

民事訴權的正當性源于私權公力救濟的必要性，私權公力救濟的必要性則緣于私權私力救濟的有限性。然而，私權的公力救濟有一個相當漫長的演變進程，經歷了從不干涉到干涉的轉折過程。

中國歷史上長期追求“無訟”境界，并且在以公法為主的時代更是強調私權的私力救濟，公力救濟一般僅僅限于嚴重危害統治秩序的刑事案件，公力極少甚至壓抑自身向私權空間滲透擴展的趨勢。朱熹曾經在其《勸諭榜》中清楚地表達了這一理念：“勸諭士民鄉黨族姻所宜親睦，或有小忿，宜啟深思，更且委曲調和，未可容易論訴。蓋得理亦須傷財廢業，況無理不免坐罪遭刑，終必有兇，切當痛戒。”[《朱文公文集》第100卷，轉引自：梁治平．尋求自然秩序中的和諧［M］．北京：中國政法大學出版社，2002：217．]公力救濟甚至止步于某些刑事案件，這從復仇的正當性可以見出。中國儒學之中有“殺人之父，人亦殺其父；殺人之兄，人亦殺其兄”的誡條，《漢穆拉比法典》及羅馬法同樣合法化了復仇，西方偉大的文學作品中更是廣泛地以復仇為敘事母體演繹了眾多迄今為止仍令人蕩氣回腸的經典劇本。摩爾根在《古代社會》中得出結論：“如果被殺者親屬不肯和解，則由本民族從成員中指派一個或多個報仇者，它們負責追蹤該殺人犯，直到發現了他并就地將他殺死才算了結。倘若他們完成了這一報仇行為，被報仇一方的民族中任何成員不得有任何理由為此憤憤不平。殺人者既已償命，公正的要求乃得到滿足。”［7］復仇、報應等公權私力救濟的行為觀念不僅是“中國社會關系的基礎”，甚至可以推而廣之地認為，“毫不夸張，不僅刑法，而且侵權法、合同法乃至整個法律制度，其實都建立在報應正義觀念的基礎上。”［8］公力救濟自我約束不向私權空間延伸或者泛濫，是存在深刻的歷史原因的。一方面，舊時統治階級更加關注直接挑戰統治秩序穩定性的重大刑事案件，而對于關涉民間私權的案件多壓制在以家庭為基本形式的社會組織手中，通過私力救濟予以消解或者排除；另一方面，舊時司法資源的有限性和低效率性也在客觀上不容許公權力過多地涉入私權空間。

然而，在統治實踐中，私權公力救濟模式開始出現，統治者“漸知從來個人間之私事，與團體存續訟事，大有關系。由知覺積成經驗，公權力乃漸次發達，而法律之效用，亦甚形顯著。”［3］1240171乃至于發展到公權力侵入私權空間，并剝奪了私力救濟的合法性地位。[如古羅馬瑪爾庫斯·奧列尼烏斯規定，凡是債權人自動奪取債權的，縱然未使用強暴脅迫方法，也應受到處罰；狄奧多西二世規定，凡是所有權人自動以武力取回其所有物的，則喪失其所有權。（周枏．羅馬法［M］.北京：群眾出版社，1983：331。）]可以認為，民事訴權是國家通過立法賦予民間個體或組織啟動并援引國家公權力對私權糾紛予以救濟的權利，也是國家公權力進入民間私權空間的合法入口。民事訴權在私權領域導入了公權力，其正當性在于：

其一，公力救濟能提升私權爭議的排解效率。公力救濟能整合全社會的力量，優化資源配置，以有組織的國家力量保障私權爭議的快速解決。私力救濟憑借的是個體或者某些社會組織的有限力量解決爭議，尤其是在需要采取強制執行措施的時候，私力救濟模式幾乎無能為力。以仲裁為例，仲裁被認為是私人之間的活動，仲裁員權力的取得和行使源于當事人之間的授權，它典型地隸屬于私力救濟的范疇，有學者甚至極力主張仲裁的自治品性，試圖賦予仲裁及其裁決超脫世俗國家公權力管制的效力，但即便是最為激進的自治主義者仍然不得不面對世俗國家的公權力的司法監督，在仲裁裁決的承認和執行問題上求助于公力救濟。

其二，公力救濟能塑造穩定協調的宏觀社會秩序。公力救濟通過國家公權力介入私權空間，在救濟過程中頒定并推行統一適用的裁判標準，保證私權爭議獲得一致的裁決，從而在宏觀上塑造出協調有序的社會秩序。私力救濟更強調救濟主體屬己的裁判標準，由于私力救濟主體的多元化必然導致私權爭議評斷標準的多元化，并最終導致私權爭議處理結果的多元分歧，個案的微觀無序必將瓦解宏觀秩序的穩定，并反過來加劇私權空間的無序狀態，尤其是在盛行后現代主義的今天，民間價值認同標準的多元化日益導致社會結構的穩定性指數不斷下跌，缺乏公力救濟的規范和統一，私權爭議的處理必將顛覆性地發展到弱肉強食的地步。

其三，私力救濟存在較大的負社會效應性。在雙方合意的情況下，私力救濟通常反映出優良的正社會效應，因為它更能消除爭議雙方當事人的對立情緒，并在和諧溫馨的氣氛中促使紛爭的非對抗性消解，這同樣也是仲裁相對于公力救濟的比較優勢，據說保持良好的庭審氣氛是國際商事仲裁最重要的、不屬規則的規制。[所謂“良好的庭審氣氛”就是要所有參加庭審的人員保持一種尊重、禮遇、友善的態度。（汪祖興．國際商會仲裁研究［M］.北京：法律出版社，2005：270）]但是在非合意的私力救濟以及某些合意的私力救濟中，則可能產生較大的負社會效應。

一方面，私力救濟當事人可能過度關注爭議解決的效率和速度，沉溺于成本效益的斤斤計較，而忽視爭議承載正義的維度及其對社會產生的示范作用。相反，以訴訟為手段

的公力救濟所追求的目標則不僅僅是私力救濟所看重的經濟目標。正如有的學者指出，如果沒有更多其他目標的話，可能只要以下一兩個規制即可：“當事人必須以指彈投一枚硬幣，如果該枚硬幣的此一面朝上則原告勝訴，彼一面朝上則被告勝訴。如果原告勝訴，則損害賠償數額依從帽子里抽簽得到的數量確定。但相信絕大多數人都會認為這是一項非常愚蠢的訴訟規制，因為其并沒有符合個人以及社會的要求。”［9］甚至對最能反映和諧理念的和解這一私力救濟方式，也因其可能忽視正義的要求而遭到譴責。歐文·費斯教授認為，和解存在著很多問題，因為和解通常是基于力量的不平衡而導致的強迫同意，在和解中經常缺乏可信的同意，通過和解而實現的正義是有限的，并且通常無法獲得正義，和解是“對大眾社會的投降，它既不應當鼓勵也不應當稱贊。”［10］

另一方面，私力救濟很可能導致正義觀念的主觀化，從而促使社會秩序的傾斜。以崇尚“殘酷但優雅的暴力”的江湖游俠為例，江湖游俠是正統秩序的越軌者，他們追求的是正統秩序之外的私力救濟。韓非子總結了俠的三大品格：棄官寵交、肆意陳欲和以武犯禁。其中，棄官寵交反映游俠對不自由的正統秩序之拋棄；肆意陳欲則表征游俠對自由秩序即江湖俠義秩序的追求；以武犯禁表達了游俠以江湖俠義秩序對抗正統秩序的努力；但中國俠文化終歸是英雄和流氓的統一［11］。由于英雄等俠義人士作為私力救濟的主體，他們“殺人如草、好賭如狂、好酒如渴、好色如命”的個性特征使他們在踐行正義的時候難以保證客觀公允，極易導致正義觀念的主觀化，并以此種傾斜的正義觀念付諸實踐，從而促使正統秩序的顛覆。可以認為，個性色彩極其昂揚的游俠在致力于解構正統秩序的同時也破壞了社會的有序局面，缺乏公力救濟的捏合作用，風雨飄搖的社會局面必將陷入崩潰的結局。這是私力救濟的盲目性和微觀性特征所決定的。

由于私力救濟的局限性必然要求公力救濟通過一定的制度安排介入私權空間，憑借公力救濟的有效性和獨特優勢，私權秩序達致宏觀協調有序、正義效益兼得之效果，而民事訴權作為公力救濟介入私權空間的制度安排，其正當性在這一基礎上得以生成。

三、民事訴權的限度：私權公力救濟的有限性

民事訴權至少可以劃分為抽象和具體兩個層次［12］。所謂抽象訴權是指，公民在法律上具有將私事爭議訴諸以法院為代表的國家公權力，憑借國家公權力的資源優勢快速、正義地裁決案件的自由。幾乎所有國家都確立了“司法保障不容剝奪”原則，該原則實際上即為抽象訴權的具體展現，即法律確保每一個公民在需要接近正義（access to justice）時提供司法保護的機會。所謂具體訴權是指，某一特定爭訟案件當事人能夠現實地訴諸法院，倚賴公權力的力量裁決案件爭議。由于抽象訴權只是一種普遍的權利賦予，它關涉民事爭議的可訴性問題，其覆蓋范圍在理論上應當是包容一切的，以保證民事訴權能夠作為根本性的底線救濟措施，因此在抽象民事訴權層面不存在也不應當存在界限問題；只有在具體訴權的情況下民事訴權才存在正當性的限度問題，具體訴權必須具有自己的有效范圍，在與諸如仲裁、調解等私力救濟程序的關系中保持一種民主與和諧，不能無限泛濫，擠壓其他程序的生存空間，正如學者所言：“個人力量不足以自保時，公權力因而產生，但它一經產生便獨立于私力，且往往凌駕于私力之上，有時反而成為私權無法保障之緣由。”［8］355-356、334民事訴權是國家以公法形式賦予當事人的一種程序處分權，此種權利賦予不應當視作是專斷和獨裁的，在訴權之外，當事人還具有進行仲裁、選擇調解等自由，并形成與訴權比肩而立的仲裁參與權、調解選擇權等程序權利，且此類權利在邏輯上和時間上要先于法律擬制的訴權。因此，在特定的意義上可以認為，民事訴權的合理性源于它與仲裁等私力救濟權利的互補結構，在私力救濟有效的地方，且在當事人自治的情況下，民事訴權應當自我設限，而不應轉變為程序霸權。

私權公力救濟具有局限性，公力救濟并不能保證私權爭議的化解能夠得到符合當事人意志的效果，在很多情況下公力救濟的結果往往導致兩敗俱傷。訴訟實踐中雙方當事人紛紛上訴的情況并不少見，更為負面的影響是通過訴訟程序，往往意味著當事人彼此之間親密和諧關系的決裂，為社會關系的協調造成不可逆轉的傷害。總結公力救濟的局限性，主要包括如下三個方面：

其一，私權公力救濟難以有效兼顧效率的需求。世間萬物似乎是兩個極端的綜合，私權公力救濟固然具有上文所述之提升效率的優點，但在同樣的問題上，私權公力救濟或許在更大程度上也喪失了爭議解決的效率維度。公平與效率價值的二律背反[有學者認為，在一系列價值構成的價值體系中，公正與效率的有機整合仍然是人類為之鍥而不舍的最求目標，以至于我們現今依然只能以秩序安排來容忍和調整二者的矛盾狀態。（汪祖興．效率本位與本位回歸——論我國仲裁法的效率之維［J］.中國法學，2005（4）：113）]在訴訟實踐中促成了訴訟與其他爭議解決方式的并立，訴訟通常意味著公平價值得到了重視，但它往往是建立在復雜的程序架構和冗長的程序進程的基礎之上，為了獲得較高程度的公平裁決，法院不得不謹小慎微以確保整個案件事實能夠在學理上經過嚴格推敲的程序規則的過濾，以此達到立法的品質要求，并在這一過程之中確保將自身的錯案責任風險降至最低。即便法院已經在法定時限前完成了案件的查證，并在心中形成既定的裁決，但司法的保守屬性也不容許、不希望他們過早地作出裁決。在我國司法系統內流傳著這樣的認識，即遲到的公正不是真正的公正。實際上，評判法官裁決公正程度的決定性因素并不是時間因素，很多法院裁決在早已完成的情況下一直拖延宣布，其原因在于滿足法定的時限，這在訴訟實踐中造成了一個悖論，即為促使案件及時得到裁決的法定時限卻反過來成為阻礙案件得以及時審結的負面因素。民事爭議當事人在訴訟中難以獲得他們所需求的效率價值并轉而尋求訴訟外爭議方式，他們寧愿犧牲所謂的“公平”價值來追求他們更為看重的效率。[有學者認為那些“一元錢訴訟”現象反映了爭議當事人尚不具備理性選擇能力，更像是古代武士的行為方式。（范愉．非訴訟糾紛解決機制研究［M］.北京：中國政法大學出版社，2000：600－603）]在權衡爭議解決方式的成本和效益時，同樣重要的是應當關注爭議解決方式的隱性成本。很多糾紛當事人，尤其是涉及名譽權、隱私權、商業秘密爭議的當事人可能更愿意容忍處理結果的不公，接受一個賠償額較低，但更能維護他們自身聲譽或者商業秘密的爭議解決方案。如果計算訴訟方式可能導致的負面影響這一隱性成本在內，當事人接受“私了”的概率大幅提高也就是一個不足為怪的現象了。正是由于民事訴訟關注焦點不同于私力救濟的價值追求，私力救濟的優勢也就構成了民事訴訟的局限性。

其二，私權公力救濟難以保障和諧關系的恢復。民事訴訟是一種對抗式的爭議解決方式，經過劍拔弩張的庭審過程，再加上代理律師的推波助瀾[在莎士比亞著名的經典悲劇《哈姆雷特》中曾經有一段精彩的表述，將律師描述為“玩弄刀筆”、“顛倒黑白”，“開口閉口用那些條文、具結、罰款、證據、賠償一類的名詞嚇人”。參見該劇第五幕第一場“墓地”，它入木三分地刻畫了世人對律師作用的尖刻認識。無獨有偶，美國總統也曾經發表言論，要求公民盡量通過和解的方式排解爭議，以讓律師“有更多的時間去做一個好人。”]，當事人之間的往日溫情喪失殆盡。這種同歸于盡的爭議解決模式對于商界中人而言更是一種致命的打擊，因為良好的商業合作關系并不是建立在短暫的時間基礎之上的，而訴訟的對抗性特征則從根本上切斷了當事人之間和諧關系的養成。正是由于訴訟“創傷性”救濟模式的局限性，為諸如仲裁之類的爭議解決方式預留了廣闊的生存和發展空間，尤其是仲裁制度的繁榮發達更是印證了私權公力救濟的公信度在不斷的削減。在國際性爭議中，當事人更愿意撇開公力救濟途徑而直接訴諸國際商事仲裁，其重要原因之一即在于他們十分倚重仲裁制度在謀求關系“增量”方面具有不可替代的優勢。

其三，私權公力救濟難以徹底根除社會沖突。社會沖突的根本消解并不必然以爭議的裁決為終點，“裁決≠沖突解決”［3］12、40171，有時訴訟裁決反而可能是重啟二次或多次爭議的導火索。究其根源在于，私權公力救濟的價值判斷與當事人之間的內心判斷過分懸殊，從而激化爭議的負面發展，當事人在窮盡諸如上訴、審判監督程序等法律救濟手段后，可能采取不合作的態度阻礙裁決的有效執行；在訴訟裁決明顯有悖于正義價值時，爭議當事人更可能訴諸一種類似于復仇的自力救濟，以“人類天生的正確的平衡感以及平等的正義感”以牙還牙，直至“方程式兩端相等為止”［13］。私權公力救濟在以作出裁決為目的的審判過程中，可能并不重視在和諧氣氛中理順爭議，這種結構性缺陷難以有效地消除當事人心中難以消解的情緒對立，反而因庭審過程的直接交鋒而劇烈化，一旦這種情緒占據了支配地位，解決爭議的難度將大幅提高，即便法院作出具有強制執行力的裁決，也只能抑制但不能徹底消除沖突的根源。相比較而言，私權私力救濟途徑通過當事人之間的真誠合意或者借助正直善良的第三人的人格魅力及其富有人情味的勸說技巧，在充分溝通、自我剖析的基礎上消除當事人心中的情緒塊壘，真正達到盡釋前嫌、握手言歡的結果，以確保社會沖突的徹底消解。

私權公力救濟的局限性也在相反意義上成就了私權私力救濟的有效性，正是在這一分界面上，民事訴權涉入私權空間的正當性受到限制。它表明，民事訴權作為將公權力導入私權空間的制度安排必須把其根據建立在私權私力救濟的失控性基礎之上，且僅在該范疇和限度之內它才具有合法性；一旦公力救濟超越這一限度，公力救濟就不再是私力救濟的必要補充和底線救濟，而轉化為對私力救濟的擠壓和吞噬。當公力救濟發展到極端，它不僅反對私力救濟，而且也必然將調轉鋒芒反對自己，因為極度的“公力救濟”有悖救濟之宗旨。

如果一個國家文明開化的程度可以從它的公法和私法的比例約略得出結論，則公力救濟與私力救濟的比例也可大體折射出一國憲政進展程度。民事訴權作為公力救濟與私力救濟的銜接點內在地包含著憲政精神，憑借憲法的規范和約束，因民事訴權而進入私權空間的公權力的展開與收斂獲取了正當性，且在憲法框架內與私力救濟和衷共濟。公力救濟與私力救濟的合理配比確立了和諧的憲政結構，在憲政結構的和諧之中得以涅槃出理性的訴權制度。

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本文責任編輯：汪太賢