鑒定結論開示程序研究

[摘要]鑒定結論不僅本身具有特殊性，并且一般能對案件的審理結果產生實質影響。鑒定結論開示的具體作用是：信息的收集，為庭審制定攻防戰術，確定雙方當事人分歧所在、防止證據突襲，檢驗辯護理由，保全專家證言，促使控辯雙方決定是否進行辯訴交易，保障鑒定結論的客觀性。鑒定結論開示的啟動有兩種：當事人自行委托鑒定，由對方當事人向法庭申請進行鑒定結論開示；法庭依職權指定鑒定，鑒定結論開示由任何一方當事人申請啟動。鑒定結論開示最好的做法是單獨進行，開示過程應由法院主持和監督，開示的方式通過三種主要形式進行：提交文件、口頭詢問以及鑒定人證言保全。

[關鍵詞] 鑒定結論；鑒定結論開示；開示程序；開示方法

[中圖分類號]DF713 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2007)05-0093-04

不同種類的證據可能有不同的開示方法和程序，因為鑒定結論不僅本身具有較多的特殊性，并且一般均能對案件的審理結果產生實質性的、甚至是決定性的影響。而在我國，人們對于鑒定結論的開示問題關注甚少，我們極少能夠看到有關這一問題的論著。因此，本文試圖對鑒定結論的開示程序進行研究，以便為我國訴訟實踐中的鑒定結論開示探索出一條合適的道路，從而確保訴訟的程序公正和庭審的質量。

一、鑒定結論開示程序的概念及作用

我國有學者曾經提出，所謂鑒定結論的開示，是指“在法庭審判前，當事人雙方將用做證據的鑒定結論向對方當事人披露的一種訴訟程序”。實際上，準確地說，鑒定結論的開示應該是指在法庭審判前，雙方訴訟當事人將用做證據的鑒定結論向對方披露，或者法庭將其所指定鑒定所得的結論向雙方當事人披露的一種訴訟程序。由于我國《民事訴訟法》并未限制當事人自行委托鑒定，因此，在審判(主要是民事審判)實踐中，存在著當事人自行聘請鑒定人和法庭指定鑒定人的情形，兩種情形的鑒定結論都需要開示。

鑒定結論開示的具體作用主要體現在以下幾個方面：

1、信息的收集。鑒定結論的開示有助于雙方當事人了解對方鑒定人的個人情況，包括其專業特長、工作情況、資歷、類似經驗等，甚至還包括其經濟收入和人際關系等非常私人性的情況，這樣能使對方當事人對于專家的適格性和公正性等有一個正確的認識。例如，通過對鑒定人專業知識和工作情況的了解，可以確定其是否有資格在案件中提出鑒定結論；通過對鑒定人的工作關系和人際關系等情況的了解，可以確定鑒定人是否需要回避等。

2、通過對對方鑒定人所作出的鑒定結論所依據的理論、文件和學術著作的了解，可以對其專業意見基礎有一個全面的了解，從而為庭審制定完善的攻防戰術，并在庭審中通過交叉詢問將其專家意見中的錯誤或弱點充分地展示出來，幫助事實審理者正確地作出判斷。如果當事人能夠證明鑒定人所得出的專業結論所依據的理論基礎或實驗方法等是錯誤的，那么顯然該鑒定結論就不具有可采性。

3、限制鑒定結論所涉及的范圍，確定雙方當事人分歧所在，防止證據突襲和提高訴訟效率。客觀上講，無論是當事人委托的鑒定，還是由法庭指定的鑒定，其得出的結論總是會對一方當事人的訴訟主張有利而對另一方當事人的訴訟主張不利。如果當事人不在庭審之前就對鑒定結論有所了解，那么很可能會在客觀上促成一種“證據突襲”。因為當事人對鑒定結論不了解，因而無法有針對性地進行辯護。因此，鑒定結論開示的這一功能在對抗制訴訟條件下顯得尤為重要。

4、檢驗辯護理由。在訴訟準備階段，任何一方當事人的律師都會盡力為自己的訴訟主張準備幾套可供選擇的辯護理由，而鑒定結論的開示則為他們提供了一個很好的機會來檢驗他們的辯護理由。在英美國家的專家意見開示過程中，律師往往會向對方的專家問一大堆假設性問題(Hypotheticals)，從而依據對方的回答來選擇自己在庭審中所能選擇的最有利的辯護理由。例如，在專家證據開示過程中，律師會向對方的專家提問：山姆醫生，請你就下列假設作出推斷：如果一個人攝入了50克純海洛因，那么他的身體會出現什么樣的生理反應呢?如果他只攝入了30克純海洛因，那么他的身體會出現什么樣的生理反應呢?如果他只是喝了500克26°的酒而沒有吸食任何毒品，那么他身體所出現的生理反應又會是怎樣的呢?由于專家的回答將被記錄下來并可以在庭審中直接作為印證該專家證言的真實性的證據，因此詢問方律師可以根據專家的回答來選擇自己庭審中最好的辯護策略。

5、取代證人的出庭證言，保證訴訟的順利進行。在現代各國的庭審中，無論是民事訴訟還是刑事訴訟，原則上均要求證人必須出庭作證，英美國家更是在證據法中通過傳聞證據規則來確保這一要求的實現，使法庭總是能夠得到“直接來自馬嘴”的信息。但是，在極少數情況下，法律允許傳聞規則有例外。具體到鑒定結論來說，無論是在大陸法國家，還是在英美國家，均存在鑒定人無法出庭作證的特殊情況，例如專家證人在庭審前突然由于死亡或疾病而導致無法出庭作證。在這種情況下，如果生搬硬套直接言辭規則或傳聞規則，那么勢必會導致拖延訴訟進程、增加訴訟成本的結果。因為失去鑒定人的一方當事人必須尋找新的專家證人來提供專家意見，而這必然會導致休庭、重新經歷專家證人的聘請程序、專家證據開示程序和開庭準備程序等。因此，鑒定結論開示在這種情況下就有了非常重大的意義：鑒定結論的開示不僅是向當事人出示結論本身，而且當事人還可以對鑒定人進行詢問，要求其對相關問題進行解釋和說明。因此，鑒定結論開示的記錄可以起到證據保全的功能。即便鑒定人因特殊原因無法到庭作證，也可以以其證據開示記錄代替出庭證言。

6、促進和解，實現訴訟經濟。在許多案件中，鑒定結論可以決定案件的最終審理結果。因此，雙方當事人通過鑒定結論的開示，可以更好地衡量己方證據的強弱，從而決定是否要將訴訟推進到庭審程序。在刑事訴訟中，它能使控辯雙方決定是否進行辯訴交易，從而提高訴訟效率，實現訴訟經濟。我國雖然尚未建立起辯訴交易制度，但實踐中個別法院已經出現了這樣的做法，并且許多學者也認為我國今后應該適當引進辯訴交易這種“公開打折”的做法。而在民事訴訟中，鑒定結論的開示更容易促進雙方當事人的和解，并且決定在和解中是否采取強硬立場。據統計，在美國，在有專家證人參與的民事訴訟中，只有10％的案件在經過專家證據開示后進入庭審程序。也就是說，90％的案件在經過專家證據開示之后達成了和解。由此可見，鑒定結論的開示，可以大大加快案件的解決效率，縮短訴訟過程，從而減少當事人的訴訟成本，也可以為法院節約訴訟資源。

7、為庭審質證做好準備，保障鑒定結論的客觀性。只有通過鑒定結論的開示，才能使雙方當事人很好地了解對方所掌握的與案件有關的信息和知識，從而為庭審做好準備，在庭審中進行充分的攻防，把鑒定結論所涉及的專門性問題的本質十分清楚地展現在事實審理者面前，使其對鑒定結論的客觀性和科學性有較為清醒的認識，并進而作出正確的裁判。因為目前在大陸法國家，無論是在民事案件中還是在刑事案件中，當事人對鑒定過程的參與和監督都不夠，因此對鑒定結論也并不真正了解。許多學者因此提出，大陸法國家的鑒定人出庭作證實際上只是一種形式，是“走過場”。因為其鑒定結論在開庭審理之前并沒有得到充分的開示，當事人對鑒定結論并不能形成徹底的理解。可以說，鑒定結論的開示對于保障鑒定結論的客觀性、提高事實審理者所接觸的信息的質量有著舉足輕重的作用。

二、我國鑒定結論開示的現狀及完善開示程序的必要性

在大陸法系，由于并不強調庭審的集中性，因此當事人的觀點和有關證據材料并不需要在第一次法庭質證的過程中全部提出，在法庭上，如果當事人提出了新的主張或證據，法官可以宣布休庭，待當事人對新的觀點、新的證據有了準備之后再進行審理。因此，大陸法國家的法庭審理可能斷斷續續地進行，從而出現所謂的“三分鐘辯論”和“五月雨式審理”的現象。我國的情況也大體相同，我國訴訟實行的是“證據隨時提出主義”，并不強調審判的集中性和連續性。正因為如此，大陸法國家對于審前的證據開示的重視程度不如英美國家。另外，由于大陸法國家實行的是職權主義訴訟，無論是民事訴訟中還是刑事訴訟中，均有司法官委任鑒定人進行鑒定，鑒定活動中的對抗制色彩并不濃，因此也不強調全面的鑒定結論開示。我國目前也沒有正規的鑒定結論開示程序，法律對這一方面的規定也極為模糊，僅在刑事訴訟法第121條規定：偵查機關應當將用作證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。此外，刑事訴訟法還規定：在審查起訴階段，辯護人可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。盡管這種有限的開示對犯罪嫌疑人的幫助并不是很大，但應該說這是犯罪嫌疑人訴訟地位得到改善、辯護權得到一定程度的保障的體現。而我國現行民事訴訟法則根本沒有關于證據交換的具體規定，最高人民法院在有關司法解釋中對此有所涉及，但非常簡單。最高人民法院在1999年10月20日頒發的《人民法院五年改革綱要》中提出：要建立舉證時限制度，重大、復雜、疑難案件庭前交換證據制度。證據開示制度的缺失給我國的訴訟實踐帶來了很多問題，因此最高人民法院在2001年12月31日下發的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，第37條至40條專門對證據開示問題做了規定，這些規定涉及了證據開示的適用范圍、時間、目的及程序性要求等。但是，該解釋并未專門提到鑒定結論的開示問題。

隨著我國鑒定制度的改革，鑒定結論的開示問題將是一個無法回避的話題。鑒定結論的開示有著重大的程序和實體意義。首先，它可以幫助當事人對鑒定結論的可采性進行審查，如果當事人對鑒定結論的可采性有異議，例如對鑒定人的資格、對鑒定結論的基礎、對鑒定程序的合法性等有異議，可以在開庭審判之前就向法院提出，并申請法院進行重新鑒定。這樣就避免了案件進入審判程序之后才發現鑒定結論不具有可采性而不得不進行重新鑒定，從而提高了審判效率。其次，它可以使當事人對鑒定結論以及其所依據的理論、文件和學術著作等有充分的了解，從而為法庭上的質證進行有效的準備，充分發揮交叉詢問的作用，在庭審中通過交叉詢問將鑒定結論中的錯誤或弱點充分地展示出來，有利于對鑒定結論的客觀性審查。通過鑒定結論開示，還可以防止審判過程中的證據突襲。再次，它可以在鑒定人無法出庭的情況下取代鑒定人的口頭證言，保證訴訟的順利進行。如果沒有鑒定結論開示和鑒定結論的保全，那么一旦發生鑒定人無法出庭作證的情況，就只能在法庭上出示書面的鑒定結論，而當事人就沒有機會對鑒定結論進行審查，因而也就很難主動接受鑒定結論以及法庭依此而作出的判決。此外，在民事訴訟中，鑒定結論的開示還可以促進當事人和解，實現訴訟經濟。例如在工程糾紛中，定損鑒定往往能夠將損失的數額計算得非常具體，在這種情況下，雙方當事人很容易依據鑒定的結果進行協商，并達成和解，從而防止案件進入審判程序。這不僅對當事人來說可以盡快從訴訟的煩擾當中解脫出來，也可以減輕法院的負擔，減少訴訟資源的浪費。

三、鑒定結論開示的內容、程序和方式

正如上文所述，鑒定結論開示的內容絕不僅僅是將鑒定結論的內容簡單地告知對方當事人就行了，它還包括許多其他的相關信息。例如：鑒定人的個人信息，包括鑒定人受教育的情況、其專業范圍、學術資歷、出版的相關著作及主要學術觀點、工作經驗、社會關系等；相關學術信息，包括鑒定結論所屬專業領域范圍、相關學術觀點、鑒定結論所依據的理論和學說等；鑒定結論的來源，包括鑒定人對本案的研究和準備情況、得出結論所使用的檢材、其實驗方法和推理方法、所運用的科學原理或理論、可供參考或咨詢的其他專家或該領域內的權威人士和觀點等。

鑒定結論的開示當然可以與其他證據開示一起進行，但是最好的做法是單獨進行鑒定結論開示，因為一來鑒定結論的準備時間與普通證據的收集時間往往并不一致，硬要將鑒定結論的開示和普通證據的開示一起進行不利于訴訟效率和便利當事人；二來由于鑒定結論的復雜性和專業性，其開示程序和方法與普通證據的開示大不相同，將鑒定結論與普通證據放在一起開示將造成程序上的諸多不便。因此，鑒定結論的開示應該單獨進行。由于在訴訟中既有當事人啟動鑒定和選任鑒定人的情況，也有法院啟動鑒定和選任鑒定人的情況，因此鑒定結論開示的啟動也有兩種情況：在當事人自行委托鑒定的情況下，應由對方當事人向法庭申請進行鑒定結論開示。這里需要指出的一點是，在刑事案件中，一般均是由偵查機關或檢察機關進行鑒定的，因此鑒定結論的開示主要是由被告人申請啟動。在法庭依職權指定鑒定的情況下，鑒定結論的開示應由任何一方當事人(即民事訴訟中的原、被告或刑事訴訟中的控、辯方)申請啟動。

鑒定結論開示過程應由法院派入主持和監督，開示的時間和地點由法院決定。可以在法院進行，也可以由雙方當事人共同協商后向法院提出的地點進行。總之，選擇鑒定結論開示的地點不僅應當考慮開示地點的中立性，而且應該充分考慮雙方當事人的實際情況，遵循方便當事人的原則。在鑒定結論開示的過程中，法庭應當派人進行指導、監督，并對開示的內容進行記錄。鑒定結論開示結束后，應將記錄的內容交雙方當事人核實。如開示記錄內容真實，則由雙方當事人簽字，以作為證據保全的方法。

至于鑒定結論開示的方式，我們可以借鑒英美國家的專家證據開示的經驗來逐步完善，通過三種主要形式進行，包括：提交文件、口頭詢問以及專家證言保全。

1、文件的提交。即一旦某人被聘請為鑒定人，他就應該盡可能在開示過程中提供他在鑒定過程中所創造的、參考的、閱讀過的一切文件。這些文件既包括通信、測驗結果、實驗報告、照片、數據匯編等容易為人所注意的文件；也包括一些筆記、草稿、日記等不太容易引人注目的內容，但前提是它們不受證據特權規則的保護，并且很可能導致具有可采性的證據的發現。

2、口頭詢問。口頭詢問主要是由當事人及其律師對鑒定人的背景信息、對本案的研究情況、鑒定結論的內容0鑒定結論的推理過程、可供參考的其他專家或權威人士的觀點等內容進行口頭詢問，由鑒定人作出回答。這應該是鑒定結論開示最為關鍵的部分，也是耗時最長、最復雜的部分。

3、鑒定人證言保全。由于鑒定結論開示不可避免地會涉及到鑒定人的口頭陳述和當事人對鑒定人的口頭詢問，因此對于鑒定人的陳述和回答，法庭應該進行記錄。該記錄經專家簽名后將作為正式文件存檔，并可以在法庭審判中直接作為證據提出。這種鑒定人證言保全不僅可以防止鑒定人在法庭上隨意提出新的觀點，搞“證據突襲”，而且可以在鑒定人因客觀原因無法出庭作證的情況下，直接作為證據使用，取代鑒定人的當庭證詞，保證訴訟的順利進行。對鑒定人證言的保全可以采用書面記錄之外，視情況也可以采用錄音和錄像記錄的手段。

在訴訟程序的透明性已經成為公認的程序正義的三大要素之一的今天，’無論是從宏觀的現代訴訟理念來看，還是從便利訴訟的順利進行這一技術性和實用性角度來看，建立完善的鑒定結論開示程序對于我國的訴訟實踐均有著極其重要的作用。日本學者棚瀨孝雄在談到民眾對政治的參與程度與民眾對政治的信任度的關系時說，當人們容易參加政治的過程并影響其決定，或至少相信這樣的可能性的時候，就會對政治給予較高的信任度；而越是具有政治上無力感的人，也就是缺乏親身參與政治的機會的人，就越容易產生對政治的不信任。當我們把目光轉向鑒定過程的時候，也能夠發現同樣的道理：如果人們參與鑒定過程的程度越高，對鑒定過程的監督作用越大，人們就越容易相信鑒定過程是透明的、公正的；從而容易接受由此過程得出的鑒定結論；反之，如果人們根本就沒有機會參與和了解鑒定的過程，人們就容易產生自己被蒙蔽了、鑒定過程是“暗箱操作”的懷疑，從而對鑒定結論不服，并進而對依據鑒定結論而作出的司法判決不信任，影響司法權威，甚至引起上訴、申訴等，從而增加訟累。此外，現在人們已普遍同意，程序公開和程序參與是程序正義的兩大要素。而鑒定結論開示就是程序公開的一個重要體現。

目前，我國的鑒定程序開示僅僅限于當事人可以到司法機關查閱、摘抄技術鑒定材料。且不說當事人在審前根本無法與鑒定人見面，對鑒定人進行詢問等，就連查閱、摘抄鑒定結論的權利也得不到很好的保障。因此，鑒定結論的開示在我國還遠未成型，這對于加強庭審質證、保證案件的審理質量的目標是相當不利的，也不符合我國訴訟制度的當事人主義發展趨勢。而且，我國司法實踐中由于當事人對鑒定結論不認可而引起的反復鑒定和“烙燒餅”式的訴訟屢見不鮮，反復鑒定問題是我國鑒定制度中一個非常頑固的問題，這與鑒定程序的公開化不夠、當事人對鑒定程序的參與和了解不夠有著密不可分的關系。因此，建立起完善的鑒定結論開示程序，對于完善我國的訴訟制度、提高庭審質量、維護司法判決的穩定性和權威性、節約訴訟資源等已經是一個非常迫切的問題了。

(責任編輯 何進平)