人格權保護的理論體系與立法模式

[摘要]借助“外在化的倫理價值”觀念，人格權得以確立為具有絕對權，進而具備在。法律上獲得全面保護之可能性。以權利侵害的嚴重程度為線索，我們可以獲得一個動態演進的“有侵害之虞——妨害——損害”的人格權侵害類型體系。以人格權侵害的可能性為基礎，人格權保護體系是以損害賠償、不當得利構成的“割讓式”救濟權，與以人格權請求權為“退出式”救濟權結合而成的統一的權利救濟體系。就人格權保護的立法模式而言，以“原權——救濟權”為結構原則，采取“退出式”與“割讓式”救濟路徑相統一的大侵權法，符合我國的立法傳統和司法實踐的基本要求。

[關鍵詞]人格權；退出式救濟權；割制讓式救濟權；立法模式

[中圖分類號]DF523.9 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-4769(2007)05-0070-07

自上個世紀二戰以后，世界上人權運動興起。而人格權是人權的重要組成部分。在我國，人們開始尋求人格尊嚴在法律上的切實保障。早在1986年的《民法通則》就首次明確了生命、健康、姓名、名譽和榮譽等人身權在法律體系中的地位。進入21世紀，我國民法典的制定，又力圖將人格權像物權、債權一樣作為一編加以全面的規定。

但是，人格權理論還存在著諸多爭議：人格權是權利還是法律地位?人格權是放在權利體系中去規定，還是在主體制度中加以規定?如果說人格權是權利，它是公權利，還是私權利?是由憲法規定還是由民法規定?是不是一定要獨立成編?這些問題在理論上還沒有完全解決。本文僅以“人格權的保護”為核心，嘗試探索人格權保護的體系，拋磚引玉，希望有助于人格權理論的發展與人格權制度的建立。

一、作為新型民事權利的人格權之確立

在傳統民法中，人格難以成為一種權利。因為權利的一個含義，就是指人對人以外的事物享有的權利，也就是說權利的客體必須是外在于人的。人格如果確定為權利，它的客體只能是人的倫理價值，而這些人的倫理價值卻被認為是內在于人的，所以人格只能視為一種法律地位，而不是權利。以邏輯嚴謹的《德國民法典》為例，其中就沒有人格權的概念，人格權制度也無從談起。《德國民法典》的制定者，將人的倫理價值視為主體的范疇，人格權的概念因此無從產生，正如當時民法典的立法者所指出的，“不可能承認一項‘對自身的原始權利”，。這就意味著，盡管《德國民法典》第823條第1款，將“生命、身體、健康和自由”等人格價值，與“所有權或其他權利”加以并列規定，但是，這僅僅意味著上述人格價值在侵權法的保護上，與權利適用同樣的規則——“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權利’……這樣并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利。”

但是近現代以來，人的倫理價值不斷擴張，出現了許多新的人格要素，比如肖像、形體、隱私、知情、信用、聲音、環境等等，這些要素在某些時候，可以脫離人之自身，成為一種“外在于人”的東西，甚至具有財產屬性，可以交易。傳統民法中人格價值與財產的鮮明對立開始模糊，人像擁有財產那樣擁有人格價值，已經不再是不可想象的事情。人的倫理價值的可支配性越來越明顯，強烈地沖擊著“內在化的倫理價值觀念”。因為，以“人的倫理價值”作為對象的交易，在這個觀念之下，只能被看作是以“人”為對象的交易，這樣，就將人置于“交易標的”的地位了。面對倫理價值的支配與人的主體性的維持之間的兩難選擇，作為導致這種兩難境地的根源，“內在化的倫理價值”的觀念，開始在現實的質疑中不斷松動。

在這一背景之下，現代民法轉向“外在化的倫理價值”觀念，進而創立了“人格權”的概念，以適應社會的要求。以德國民法中的“一般人格權”為例。在《德國民法典》的制定之初，之所以未能創設一個保護人格的一般權利規則，一個重要的理由是“人格權的內容和范圍無法予以充分明確的確定”。換言之，在當時的立法者看來，倘若將人的倫理價值視為人在外部領域的自由空間，那么在這個空間內，人與人之間自由的界限將是無法界定的。在此后“一般人格權”的塑造過程中，為了克服上述障礙，德國聯邦法院借鑒了帝國法院在“尤特一普呂施案”判決中所采用的方法，在隨后的一系列案件判決中，通過三個步驟確立起了“一般人格權”的概念：“第一階段，聯邦最高法院將一般人格權理解為自決權；第二階段將這項自決權限制在一個特定的領域內(認定客觀載體)；第三階段，在上述特定領域內，在中等程度的抽象高度上，根據人民大眾中行之有效的生活準則與禮儀規則，進行法益權利與利益權衡。”

從這一“一般人格權”的塑造過程，可以清晰地看出：在“第一階段”，聯邦最高法院將《基本法》中應予保護的、概括的人的倫理價值，認定為意志在外部領域的自由的空間(即所謂的“自決權”)，從而賦予其“外在于人”的性質；在“第二階段”，再將上述概括的人的倫理價值，依照個案案情，確定其在人的外部領域具體的存在范圍，從而使得“一般人格權”向“特別人格權”的派生轉化，成為可能；最后，當人的倫理價值被視為意志在外部的自由空間之后，就會產生的“人我”之間的自由界限問題。因此在“第三階段”，依照一般社會觀念所進行的“利益衡量”，則成為了確定外在化的人的倫理價值存在范圍的重要手段。正是基于這一法律思想與技術，德國聯邦法院在1954年5月25日“讀者來信案”的裁判中，第二次承認一般人格權是類似于財產所有權的其他絕對權利。

借助“外在化的倫理價值”的觀念，人格權得以確立為絕對權，進而具備在法律上獲得全面保護的可能性。如其他絕對權一樣，人格權足以“相對于每一個人產生效力，即任何人都必須尊重此項權利”。從而，在對于人格權的保護方面，自然需要尋求一種最全面的保護，以符合人格權的絕對權屬性。踵隨而至的是對人格權絕對保護框架確定。

二、侵害人格權的類型

對于絕對權而言，任何對其權利人支配領域的侵犯均構成對此項權利的侵害。然而，侵害的程度有輕重之別，救濟的方式亦有寬嚴之分。因此，對于權利侵害的類型化處理，乃是確立絕對性權利保護體系的前提。眾所周知，權利侵害可以區分為妨害(Beeintr ǎchtigung)與損害(Schaden)兩種情況。所謂妨害，并未因其侵害行為導致權利人的損害，而僅僅妨害權利之圓滿狀態及其行使；所謂損害，則不僅必然對權利之圓滿狀態及其行使構成妨礙，而且對權利人也造成損害(包括物質的損害與精神的損害)。擴展這一權利侵害二分體系，向前追溯，可以發現有“侵害之虞”的狀態，向后發展，則有全然導致權利消滅的可能性。據此，以權利侵害的嚴重程度為線索，可以獲得一個動態演進的權利侵害類型的一般體系：有侵害之虞——妨害——損害——權利消滅。①

就人格權而言，它是一種絕對權，我們可以將人格權看作一塊自由的領地，任何入侵這一領地的行為，都構成侵害行為(infringement)。侵害行為乃是侵權行為(tort)的上位概念，除了包括侵權行為外，還涵蓋了一切侵犯他人權利或利益的行為。從字面上看，只要“進入(in)”了他人的“圈(fringe)”，即只要有侵入事實，即可認定侵害行為的存在。而要確認損害，則仍需對其他諸如主觀狀態、實際損害等要件進行考察。我們認為，基于人格權的絕對權屬性，不僅所有構成對于人格權侵害的不法“侵入”行為，而且有侵入人格權這一領地的現實危險的狀態，都需要法律上的救濟。

一般而言，任何權利侵害必然存在侵害之前的預備狀態，但對于受害人而言，能否認識、并證明此種“有侵害之虞”狀態的存在，有時則是非常困難的。因此，當人格權有受侵害之虞時，并非總能受到適當的救濟。與“有侵害之虞”相對的狀態即為權利的侵害，此處所言之“侵害”為廣義的侵害，大致包括上述所言的妨害、損害等具體類型。在人格權保護的體系中，妨害與損害是至關重要的兩個范疇。正是基于妨害與損害之間的區分，人格權保護的二元性才得以體現。

就妨害而言，學說上還沒有形成明確的要件構成，妨害的概念外延也極為模糊。即使在受到眾多關注的物權請求權的研究中，學者亦僅僅以“物權的圓滿狀態受到妨害”來概括地描述“妨害”這一作為物權請求權適用前提的重要概念。在人格權請求權的研究文獻中，學者也僅僅是采取間接的定義方式，以“妨害是沒有構成損害的侵害”來概括妨害的外延。傳統民法的確是通過是否造成損害來區分妨害與損害的。誠如比利時最高法院在一則判決中所表述的那樣，“權利上遭受的不利并不必然導致損害”。因此在普通侵權行為法上，權利侵害與法律意義上的損害(可賠償性損害)之間存在著基本的區分。欲成功地提起損害賠償之訴，一個基本的要件是，在侵害權利的事實外還必須有財產價值的減少或人身非財產利益的損害的存在。最初，在侵害人格權的情形中，這一要件亦被貫徹始終。我國學者關于人身權侵權責任構成要件中，侵害行為與損害事實分別作為必要的、獨立的構成要件這一事實，亦明確地反映了對于妨害和損害之間的區分態度。

就損害而言，根據損害是否具有財產屬性，可將其一分為二：其一為財產損害，其二為非財產損害。此二者之中，非財產損害，更能體現人格權救濟制度的特色。所謂非財產損害，“指財產損害以外之所有損害而言，并非單指精神上痛苦或損害……所謂非財產上損害之范圍，原較精神上損害范圍為廣也”。因此，非財產上損害就成為保障人格權救濟的開放性的重要途徑。從20世紀末期開始，在歐洲廣泛出現了這樣一種現象，即將對典型的人格權客體的侵害事實本身作為一種特殊的損害形態給予賠償。雖然在理論路徑上各國之間尚存在差別，或以“生物學上的損害”、“事件損害”為理論基礎，或以“訴因侵權行為”、“一般損失”為推理路徑，但是法律政策上人格應受更全面保護的思想已經非常清晰地反映出來了。這種將權利侵害本身規定為法律上可賠償性損害的理論，產生了一種不同于精神損害、財產損害的損害形態。此種“生物學上的損害”或者“事件損害”均得為非財產上損害所包容。由此，在損害形態上，侵害人格權所導致的損害至少包括了三種情形：其一為財產損害；其二為精神損害；其三為事件損害。非財產上的損害在理論與實務上最大的困難，即在于對損害存在的證明及其與金錢賠償之間的匹配關系的論證。在人格權保護體系中，非財產上的損害占據相當重要的地位，若不能妥當解決上述問題，則人格權保護體系的功能必將大打折扣。

借助以上的分析，對于人格權(事實上這一模型基本可以適用于所有的絕對權)，存在以下侵害的可能：

至此，在社會生活反態面，人格權所可能遭遇的諸種侵害已經清晰地展現在我們面前。法律的基本價值功能即在于扭轉反態面，匡扶社會秩序。在清晰認識到人格權受侵害的可能性后，人格權的保護體系已經呼之欲出了。

三、人格權保護體系的基本框架

私權的保護，非由國家直接發動救濟程序，而是賦予當事人特定的救濟權，以求始終貫徹私法自治精神。當人類社會生活維系于“相互依存之生活面”樣態時，即表現為權利、法律或義務關系，此即所謂生活正態面。然而，正因人類生活常常處于“侵害破壞之生活面”，亦即所謂的生活反態面，法制的存在才具有了歷史上的正當性。在反態面下，即存在對正態面下權利的保護需求，“正態面下之義務，一轉變為反態面時，即為責任”。人格權保護體系如同其他權利保護體系一樣，仍以救濟權、民事責任為其核心內容。以人格權侵害的可能性為基礎，我們認為，人格權保護體系是以損害賠償請求權、不當得利請求權構成的“割讓式”救濟權，與以人格權請求權為“退出式”救濟權結合而成的二元性保護體系。

(一)割讓式救濟權——全面賠償原則

就權利保護的方式而言，損害賠償是適用最為普遍的方法，人格權的保護亦以損害賠償為核心。雖然如侵害可能性所顯示，人格權的侵害可能同時肇致財產上的損害與非財產上的損害，但是畢竟“人格權侵害案件中財產損失只是例外情況”。從而，在以財產損害賠償為基本取向的傳統大陸法系(特別是德國法系)損害賠償法中，人格權并未受到應有的全面保護。在德國法上，只有在人格權受到“嚴重損害”的情況下。才涉及非財產損失的賠償問題，從而降低了人格權的保護程度。我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第8條，亦以“造成嚴重后果”作為精神損害賠償的必備要件。人格權保護體系建立的最大困難就在于，如何形成有效的非財產上損害賠償制度。

法律最基本的價值在于人格尊嚴的維護與人格的自由發展，除此之外的所有價值都處于從屬地位。誠如德國學者克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所言，對于一般的人格權侵害中的財產損害予以賠償，而對與人格權直接相關的非財產損失卻不予賠償，是錯誤的價值觀。在人的基本價值愈來愈受到重視的今天，仍然堅持財產損害優先于非財產上損害獲得賠償的傳統，與近代以來所倡導的人文主義思想背道而馳。因此，我們認為，對于人格權的損害應當堅持“全面賠償”的原則，承認只要發生了對于特定人格權的侵害事實，即賦予受害人損害賠償請求權。根據人格權的侵害可能性，損害賠償請求權的基礎有三：其一為財產損失；其二為精神損害；其三即為事件損害。前兩種情形下，損害賠償請求權基于過錯侵權行為構成要件的滿足而產生；在精神損害難以證明而又有救濟之必要的情況下，則應當適用“事件損害”理論，以求人格權的全面保護。當然，對于非財產損害的賠償數額，仍需借助司法實踐，探索公平的損害賠償計算方法。對此，意大利最高法院基于以往判決的平均值來推算某一傷殘部位的折衷價值的做法，值得我國理論與實務界予以重視。

全面賠償原則在人格權救濟上的貫徹，最集中地體現在非金錢損害賠償方面。侵害人格權導致的損害，主要體現為精神痛苦，為此“凡可以去除被害人痛苦感受之一切方法，均無不可采用”。因此，對于精神損害的救濟，則不以金錢賠償為限，諸如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等種種非金錢救濟措施均可適用，甚或由于此種救濟方式直接作用于受害人的精神感受，更優于借助金錢間接促成損害除去的救濟方式。對于此種非金錢救濟措施，法學者多以“回復原狀”稱之。惟曾世雄教授則參考法國法上的理論，認為“就已發生并已感受之痛苦言，無回復原狀之可能，就某一時間起痛苦消失而言，因為僅止乎使痛苦不再繼續，不能稱為回復原狀”。因此，諸如消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等救濟措施，實際上僅是“著眼清除法律上所不容許之狀態而已”，根本無從實現回復原狀的目標。事實上，人格權受到侵害后不可能“恢復原狀”，這一點正是人格權保護與物權保護的不同之處。

隨著商品經濟關系在整個社會領域的蔓延，越來越多的倫理價值，開始具有了可以金錢價值衡量的財產屬性，一方面，人們開始對自身的部分人格價值進行支配，猶如他們當初支配財產那樣。另一方面，未經他人同意而支配他人人格要素的現象也出現了，從法律上看，這種現象與未經主人同意而對于其物的擅自使用，具有相當的同質性。人格權財產屬性的出現，使得侵害人格權所導致的財產損害出現了一種特殊的情形，即侵害行為并不具備損害賠償所要求的違法性、主觀過錯等要素，但確實存在著本屬于人格權人的利益，而由于此種侵害的發生卻歸屬于侵害人的非法狀態。為此，則有必要在損害賠償請求權之外，賦予人格權人一種請求返還其利益的救濟權，此種請求權即為不當得利請求權。不當得利請求權在人格權保護體系中發揮作用的場合，主要是未經權利人同意而使用其肖像、姓名等人格要素，而受有利益的情形。在人格權財產損害救濟領域，作為對侵權法上的損害賠償制度的一種有益補充，不當得利請求權的賦予具有相當重要的意義。

(二)退出式救濟權——人格權請求權的范圍

如果說在損害賠償方面因為涉及到如何確定賠償數額的問題還應當慎重對待的話，那么對于人格權的妨害則沒有任何理由不賦予其請求權，以盡可能排除任何對于人格的不法侵害。這一請求權，學說上一般稱為人格權請求權。由于對人格權的侵害大多數情況下都會造成嚴重的、難以恢復的生理和精神上的創傷，因此建立嚴密的事前防御和事中排除等措施，盡可能減少侵害造成的創傷，則是非常必要的。在有足夠的證據證明存在侵害人格權的現實可能性時，即應當賦予受害人消除危險的請求權；在存在對于人格權的妨害(乃至侵權法上的侵害)時，則應當賦予受害人停止侵害、排除妨害(侵害)的請求權。

關于人格權請求權的基本理論，筆者擬另撰文詳述。此處僅考察人格權請求權的范圍問題。“所謂人格權請求權，是指民事主體在其人格權受到侵害、妨害或者有妨害之虞時，有權向加害人或者人民法院請求加害人停止侵害、排除妨害、恢復人格權的圓滿狀態”。并進而指出人格權請求權包括停止侵害、排除妨害、預防妨害和恢復原狀四種具體類型。學者主張“請求恢復名譽，只能適用于特定的人格權，對于財產權是不能適用的，所以，它只能作為人格權請求權的特有內容”。

對于此種主張，我們認為有值得商榷的余地。首先，恢復原狀在人格權侵害的救濟中，無法適用。原因在于，受害人感受到精神痛苦之后，這種“曾經感受”的狀態就無從消滅了，自然也就無法回復到未曾感受這種痛苦的狀態，這一點與財產損害有著根本的不同。因此，在人格權請求權的類型中，不存在恢復原狀請求權。其次，學者將消除影響、恢復名譽和賠禮道歉，納入到恢復原狀請求權之中，也是對這三種責任方式的誤解。消除影響、恢復名譽和賠禮道歉實際上乃是一種人格權損害的“非金錢賠償方式”。原因在于消除影響、恢復名譽和賠禮道歉，這三種責任本質上都是對于已發生的損害后果的救濟，而非直接排除人格權的加害行為的救濟權。因此我們認為，消除影響、恢復名譽、賠禮道歉三種救濟方式乃是人格權的非金錢損害賠償方式。最后，雖然請求恢復名譽的確是一種適用于特別人格權的救濟方式，但侵權責任并不要求其所有的責任形式均普適于財產權侵害與人身權損害，因此恢復名譽不適用于財產權，并不能必然將恢復名譽排除在侵權責任之外。

另外，有學者主張，因為“侵害人格權的人身損害賠償請求權有必要不適用訴訟時效”，因此應將此種損害賠償請求權納入到人格權請求權的范疇內。我們認為此種認識尚有商榷的余地。所謂人身損害賠償，是指“民事主體的生命權、健康權、身體權受到不法侵害，造成致傷、致殘、致死的后果以及其他損害，要求侵權人以財產賠償等方法進行救濟和保護的侵權法律制度”。正如學者所論，“精神損害賠償是對應于造成了精神損害這種結果的一種賠償措施，針對的是損害后果，而不是妨害行為本身。因此它不符合人格權請求權的預防保全功能的本質。”人身損害賠償請求權中的財產損害賠償請求權亦為損害后果的補救措施，而非妨害行為的救濟方式，也不符合人格權請求權的預防保全功能的本質，從而難于合理地進人人格權請求權范疇。

(三)人格權保護的限制——訴訟時效

此外，有學者以“人身損害賠償請求權超過訴訟時效時無法再獲得賠償與人格權在法律乃至整個社會運行中的最基礎地位不相符”甚至“中低層收入者法律意識不高”為由，主張人身損害賠償請求權不適用訴訟時效制度。

對此，我們認為，訴訟時效制度的目的不在于剝奪權利人獲得賠償的機會，而在于確保交易安全、維持社會秩序乃至于督促權利人及時行使其權利。人格權在法律乃至整個社會運行中的最基礎地位，雖然是法制社會的客觀要求，但也需要每個具體權利人的積極維護。正所謂，“權利上之睡眠者，不值保護”。至于“中低層收入者法律意識不高”，則非立法者所應考慮的因素，毋寧是法律宣傳與教育的使命。以“法律意識不高”而廢止法律制度，無異于因噎廢食。

綜上所述，我們認為，基于人格權侵害的各種可能性，人格權保護體系是以損害賠償請求權、不當得利請求權構成的“割讓式”救濟權，與以人格權請求權為“退出式”救濟權結合而成的二元性保護體系。在“割讓式”救濟權這一子系統內，一方面，應當通過完善以不當得利請求權為補充的財產損害賠償請求權、非財產上損害賠償請求權，建立嚴密的金錢賠償體系；另一方面，亦必須同時盡可能地完善由消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等構成的非金錢損害賠償請求權體系。在“退出式”救濟權系統中，非常重要的是，必須厘清非金錢損害賠償請求權與人格權請求權之間的關系，務必保持兩個子系統之間的清晰界限。以人格權侵害形態為基礎的人格權保護體系，大致可以圖示如下：

四、人格權保護的立法模式

綜上所述，從理論上分析，人格權的保護體系應當是退出式救濟權與割讓式救濟權結合而成的二元體系。相應地，人格權保護的立法也應當反映這種二元結構。在我國民法典的制定過程中，如何貫徹這一理論成果，建立既符合理論邏輯又適應現實要求的人格權保護制度，尚需結合我國的立法現狀和法律適用具體分析。

就由退出式救濟權和割讓式救濟權結合而成的人格權的二元保護體系而言，其在立法上至少可以表現為兩種編纂體例。第一種以“權利性質”作為法典構架的基本邏輯，將兩種救濟權分別納入不同性質的權利編章中。這就是以《德國民法典》為代表的傳統民法編纂體例。按照傳統民法的邏輯構成，具有債權性質的割讓式救濟權，將被納入債權編，而非債權性質的退出式救濟權，將繼續由相應的原權規范調整。第二種編纂體例則以“原權——救濟權”為基本的結構原則，從而，包括人格權在內的權利受到侵害時所產生的退出式救濟權與割讓式救濟權將被納入到統一的、獨立的救濟權或侵權責任編當中。由此，在一個獨立的“侵權責任”制度之下，包容了“退出式”責任與“割讓式”責任這兩種不同性質的責任形態。我國《民法通則》和民法典草案所采取的，就是這種編纂體例。

結合《民法通則》所奠定的我國民事立法的傳統做法，以及民事司法活動對于民法典便于查詢、操作的要求，我們認為，可以考慮將人格權的保護方式集中規定在侵權法當中。從我國自《民法通則》以來的立法、司法經驗及我國目前民法典的制定情況來看，事實上已經將人格權保護方式統一規定在侵權法當中了。我國以《民法通則》為核心的私法體系，都采取了“基本原則——具體規范——(權利保護或)法律責任”的法典結構。《民法通則》就已經將退出式救濟方式與割讓式救濟方式統一納入到民事責任一章之中。其中第120條，更是統一規定了人格權的兩種救濟方式；第134條也將絕對權請求權與侵權所生請求權置于平行的地位。

當前在我國民法典的制定中，侵權法獨立已成大勢所趨。侵權法獨立，使得人格權、物權、知識產權、包括第三人對合同債權的侵害，乃至繼承權等權利的侵害都可以納入侵權法之中，形成一個作為權利救濟法的大侵權法。傳統民法理論之所以將侵權法納入到債法中，主要原因就在于侵權法被等同于損害賠償法。當我們樹立了所有對權利的不法侵害均應當予以救濟的觀念之后，損害賠償就不是權利救濟的唯一方式了。權利救濟的方式除割讓式救濟方式之外，尚有退出式救濟方式，二者結合在一起形成了統一的侵害權利救濟法。

這里值得考慮的問題是，傳統民法中絕對權請求權與侵權產生的請求權能不能結合呢?如何結合?我們認為，二者是可以結合的，其結合點、共同點就在于他們都是對絕對權的救濟權，我們按照一個統一的救濟權理論為基點，就會形成除了合同責任之外的、包括上述兩種保護方式的民事責任，或者叫侵權責任。從民法典的篇章結構上來講，則形成了“基本原則(總論)——具體原權利(物權、債權、人格權等)——權利救濟法”的三分結構。實際上，這僅是立法體系、內容安排上的一種調整、一種變動，是立法技術問題，并不違背救濟權制度在理論上的邏輯性，也不影響對不同性質的民事責任的調整規則。

在將退出式救濟方式與割讓式救濟方式納入到統一的侵權法的同時，還必須體現退出式救濟方式與割讓式救濟方式的二元區分，探索能夠同時適用于二者的共同規則，作為這種統一的侵權法的基本原則。而不能一方面將不同性質的“割讓式”責任與“退出式”責任一統于“侵權責任”的概念之下，另一方面卻又將“割讓式”責任的法律原理，作為這個“侵權責任”制度的上位規則。《民法通則》就存在著未能在統一的體系中，適當區分兩種救濟方式的問題。《民法通則》第134條規定了8種責任方式，但我國“侵權責任”體系的重要法律淵源，事實上皆是圍繞著“賠償損失”這一種責任類型展開的。在我國上述“侵權責任”的體系中，8種法定“侵權責任”中的另外7種責任類型，實際上無法適用大陸法系“侵權之債”的基本規定。

在這部侵權法中，二元結構的人格權保護模式完全可以體現在統一的侵權法中，對于那些各種救濟權都能夠共同適用的規則，可將其置于侵權法的總則部分；對于那些無法普遍適用的規則，則分別規定在兩個部分：一是退出式救濟權——侵害預防與排除，二是割讓式救濟權——損害賠償。這樣，就形成了統一侵權法中的二元結構。實際上，在侵權法中將不同性質的請求權分別加以規定，與在整個民法典中分別規定于不同的編章之中，在效果上是一樣的。但將割讓式救濟權和退出式救濟權統一規定于侵權法中，更符合我國數十年來的立法傳統和司法實踐的現實要求，所以，我們贊成制定大侵權法。

(責任編輯 何進平)