文物的私法問題研究

摘 要：文物作為一種稀缺的文化資源，面臨著嚴(yán)重的危機(jī)。應(yīng)對文物危機(jī)需要采取公法調(diào)控方式和私法調(diào)控方式，其中私法調(diào)控發(fā)揮著重要的作用。在文物保護(hù)視角下，文物私法關(guān)系的法律調(diào)整需要在遵守普通私法規(guī)范的基礎(chǔ)上去契合“保護(hù)文物”這一最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因而文物保護(hù)在私法調(diào)整上呈現(xiàn)出一些自身特點(diǎn)，表現(xiàn)為對文物的私法規(guī)制主要通過對文物所有權(quán)的法律構(gòu)造作出特殊的安排來實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：文物；危機(jī)；保護(hù)；私法；規(guī)制

中圖分類號：DF521

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、 文物及其危機(jī)與保護(hù)

(一)作為“物”的文物

在一般意義上，文物是指遺存在社會上或埋藏在地下的歷史文化遺物，其英文為cultural property或cultural relic，泛指“文化財(cái)產(chǎn)”或“文化遺產(chǎn)”。在法律意義上，文物包含兩個(gè)層面的含義：一是民事基本法意義上的文物，二是特別法意義上的文物。(注：這里的“民事基本法”是指《民法典》、《物權(quán)法》、《債權(quán)法》等，“特別法”是指《文物保護(hù)法》。)在民事基本法意義上，文物因具有私法意義上的“物” 所具有的物質(zhì)性、價(jià)值性和可支配性的一般特征，因而文物是一種物。然而，文物除了具有普通物的一般特征之外，還具有一些獨(dú)特的特征：第一，文物作為一個(gè)國家、一個(gè)民族或一個(gè)群體歷史與文化傳承的重要物質(zhì)載體，其中包涵著豐富的文化內(nèi)涵，具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)或其他方面的價(jià)值，因而具有獨(dú)特的文化價(jià)值；第二，由于文物是一定時(shí)代的產(chǎn)物，包含著其所處時(shí)代的文化內(nèi)涵和歷史信息，具有時(shí)代性，對其不能進(jìn)行現(xiàn)代復(fù)制，因而具有不可替代性；第三，文物作為一種歷史遺存，歷經(jīng)滄桑才得以流存下來，存世量一般較少，因而具有稀有性。文物所具有的這些特性使文物與普通物區(qū)別開來，使它成為一種特殊的物。當(dāng)文物作為特殊的物被納入“特別法”——《文物保護(hù)法》的調(diào)整范疇時(shí)，它就成為了特別法意義上的文物。(注：本文中的文物主要是指特別法意義上的文物。)

從文物的概念上來看，特別法意義上的文物較民事基本法意義上的文物的范圍要窄。這是因?yàn)椋捎诳陀^條件的限制，不可能把所有文物都納入法律的保護(hù)范圍，只能保護(hù)具有較高價(jià)值者，因此各國都根據(jù)本國的具體情況對文物的范圍給予一定的界定，因此文物在不同的國家、不同的時(shí)期有著不同的范圍。一般而言，文物是指“具有重要考古、史前史、歷史、文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)”(注：《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》第1條。)，它分為不可移動文物和可移動的文物，前者包括歷史古跡、古遺址、古建筑、紀(jì)念性建筑、石窟群、壁畫、石刻等，后者包括考古發(fā)掘出的出土文物、歷史上各時(shí)代書畫、錢幣、印章等古物以及古生物化石、古人類化石等。當(dāng)然，人們對文化遺產(chǎn)的認(rèn)識也在不斷變化，文化遺產(chǎn)內(nèi)涵也越來越豐富，外延也在逐漸擴(kuò)展。(注：現(xiàn)代文化遺產(chǎn)保護(hù)觀念已經(jīng)將文化遺產(chǎn)的外延大大擴(kuò)展了，主張不僅要保護(hù)物質(zhì)文化財(cái)產(chǎn)，還要保護(hù)非物質(zhì)文化財(cái)產(chǎn)(也稱有形文物和無形文物)，本文中的文化遺產(chǎn)指的是物質(zhì)文化遺產(chǎn)即文物。)最初，在對文物的范圍的界定上主要遵循的是“古跡式”和“經(jīng)典式”的文化視角，因此將文物主要界定為古代留下來的重要“遺跡”和“遺物”這兩種傳統(tǒng)門類。隨著國際文化遺產(chǎn)法律保護(hù)理論和實(shí)踐的發(fā)展，人們對文化遺產(chǎn)概念的認(rèn)識也有了新發(fā)展，對文物的認(rèn)識已經(jīng)不局限于“古跡式”或“經(jīng)典式”的文化視角，作為傳統(tǒng)的判定文物的標(biāo)準(zhǔn)的“藝術(shù)杰作”這一概念不再是衡量文化遺產(chǎn)的決定性因素。在一些時(shí)候，“藝術(shù)杰作”的概念被“人類創(chuàng)新天賦”的概念所取代，一些新的遺產(chǎn)種類如文化風(fēng)景、工業(yè)遺產(chǎn)、民間工程等紀(jì)念物也在保護(hù)名錄上占據(jù)了一席之地，使近代、現(xiàn)代甚至當(dāng)代的文化遺產(chǎn)也被納入了保護(hù)的范圍；同時(shí)，民間藝術(shù)、民間建筑和一些民間工程因其獨(dú)特的歷史學(xué)和人類學(xué)價(jià)值也被主張納入保護(hù)的范圍^[1]。

對于一個(gè)國家而言，文物是一個(gè)國家、一個(gè)民族聯(lián)系歷史與現(xiàn)實(shí)的紐帶，它是一筆珍貴的物質(zhì)和精神財(cái)富。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，文物的重要性更是凸顯出來，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)意義上對它的認(rèn)識。文物在當(dāng)下的意義以彰顯本民族的文化個(gè)性、保持本民族的文化自尊和增進(jìn)國民對本民族文化的認(rèn)同感而得以在更豐富的層面呈現(xiàn)，它甚至是一個(gè)民族屹立于世界民族文化之林的重要依據(jù)。因此，相對于普通物來說，文物價(jià)值不僅僅表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更重要的是表現(xiàn)為重要的文化價(jià)值。文物所具有的獨(dú)特價(jià)值決定了文物不僅體現(xiàn)著私人的利益，同時(shí)還承載著國家利益和社會公共利益。

(二)文物危機(jī)及保護(hù)

1文物危機(jī)

文物作為一種稀缺的、不可替代的文化資源，是一種極其脆弱的物質(zhì)存在，它面臨著自然損耗、人為破壞和非法行為的破壞等三大危機(jī)。第一，自然損耗。這主要指文物因年久造成的腐爛、變壞、滅失以及自然災(zāi)害對文物造成的損害等。第二，人為破壞。這主要是指從19世紀(jì)以來，人類在現(xiàn)代化進(jìn)程中，因城市擴(kuò)張而進(jìn)行的大規(guī)模的公共或私人工程，因忽視文化遺產(chǎn)的保護(hù)而導(dǎo)致許多的歷史城區(qū)和街區(qū)、景觀和遺址、考古遺產(chǎn)以及歷史建筑等的破壞甚至全部損毀。當(dāng)今我國也進(jìn)入了一個(gè)前所未有的發(fā)展時(shí)期，工業(yè)化、城市化在推動經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展提供強(qiáng)大動力的同時(shí)，也使我國正在經(jīng)歷著西方發(fā)達(dá)國家100多年前開始的工業(yè)化進(jìn)程所面臨的文化遺產(chǎn)危機(jī)，不論是大規(guī)模基本建設(shè)和城鄉(xiāng)危舊房改造，大量拆毀具有地方特色和民族傳統(tǒng)風(fēng)格的建筑物甚至成片的歷史文化街區(qū)，還是旅游業(yè)的發(fā)展而出現(xiàn)的文物景點(diǎn)超負(fù)荷運(yùn)營、對文化遺產(chǎn)進(jìn)行的包括改變原狀或修繕一新等不適當(dāng)改建或拆毀以及不合理或不適當(dāng)?shù)刂亟üこ痰龋率乖S多文物遭到破壞甚至是毀滅性的破壞。第三，非法行為的破壞。由于文物的文化和商業(yè)價(jià)值巨大，因而成為各國收藏者和投資者追逐的目標(biāo)，因而也成為了被掠奪、偷盜和非法出口的主要對象，在暴利的刺激下，給一國的文化遺產(chǎn)造成了巨大的破壞。(注：聯(lián)合國教科文組織報(bào)告起草人之一的高級顧問霍頓說，2003年地上和地下的全球文物交易額估計(jì)超800億美元，僅次于毒品和武器交易的高額利潤直接導(dǎo)致了全球性文物犯罪，中國、埃及、希臘這些文物輸出國的文物流失呈上升趨勢。(朱文軼盜墓產(chǎn)業(yè)鏈[J]三聯(lián)生活周刊，2003(7)：12))文物危機(jī)既表現(xiàn)為強(qiáng)勢的現(xiàn)代文明與本土文化激烈沖突的結(jié)果，也表現(xiàn)為文物與國家利益、公共利益與私人利益之間激烈沖突的結(jié)果。

2文物保護(hù)

文物具有的突出價(jià)值及其面臨的危機(jī)使得許多國家都把將本國的文物完整而真實(shí)地保存下去作為一國的文化戰(zhàn)略，并對本國文物實(shí)施特別保護(hù)。對于文物的自然損耗，需要采取維護(hù)、修繕、保養(yǎng)等維護(hù)措施進(jìn)行保護(hù)，相對于文物的自然損耗，文物危機(jī)更多地來源于人類的活動，因此，改變?nèi)藗兝梦奈镔Y源發(fā)展經(jīng)濟(jì)的行為方式，用社會規(guī)范去引導(dǎo)和約束人們的行為，防止和控制因人的不當(dāng)和違法行為而對文物造成破壞是文物保護(hù)的一個(gè)重要途徑。法律作為一種社會規(guī)范，它可以提供一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或行為模式并以國家的強(qiáng)制力保障其實(shí)現(xiàn)，以達(dá)到規(guī)范人的行為的目的，因此對文物進(jìn)行法律保護(hù)是實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)目標(biāo)的必然選擇。

在世界文化遺產(chǎn)保護(hù)觀念上，將文化遺產(chǎn)真實(shí)、完整保存下去是文物保護(hù)的最終目標(biāo)，因此文物保護(hù)要遵循原真性原則和整體性原則。原真性原則是指基于對文化遺產(chǎn)價(jià)值的理解依賴于該文化遺產(chǎn)的“信息源的可信性與真實(shí)性程度”(注：《奈良真實(shí)性文件》第9條。)，文化遺產(chǎn)保護(hù)要尊重文化遺產(chǎn)的歷史真實(shí)性，保留或盡量保留其全部的歷史信息；整體性原則是指基于文化遺產(chǎn)只有在它本來所處的環(huán)境中才能完整、準(zhǔn)確地體現(xiàn)其內(nèi)涵，因此文化遺產(chǎn)的保護(hù)不僅要保護(hù)文化遺產(chǎn)本身，還要保護(hù)其周圍的環(huán)境。原真性原則和整體性原則在文物保護(hù)中發(fā)揮著基礎(chǔ)性的作用，是一切文物保護(hù)法律制度的出發(fā)點(diǎn)。對文物進(jìn)行法律保護(hù)就是要以原真性原則和整體性原則為基礎(chǔ)理念，建立文物保護(hù)法律體系，對各文物保護(hù)法律主體的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行合理分配，發(fā)揮法律在文物保護(hù)中的指引、評價(jià)、預(yù)測、強(qiáng)制和教育功能，以應(yīng)對文物危機(jī)。由于各國的具體情況包括對文物的重要性的認(rèn)識、文物存在的狀況、國內(nèi)法的傳統(tǒng)、所有制等有所不同，因而在不同的國家，文物保護(hù)的范圍、方式等方面都存在著一些差異(注：比如，文物資源匱乏的國家比文物資源豐富的國家會更加注重對本國文物的保護(hù)；文物輸出國會比文物進(jìn)口國更加注重文物出口的管制；實(shí)行私有制的國家與實(shí)行公有制的國家對文物私法規(guī)制存在著差異等。)，但是，不論在哪個(gè)國家，都通過法律對文物所體現(xiàn)的國家利益、公共利益與私人利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)控來實(shí)現(xiàn)對文物的保護(hù)。為此，需要處理好文物保護(hù)與文物私權(quán)、文物保護(hù)與政府的責(zé)任、文物保護(hù)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文物保護(hù)與旅游開發(fā)、文物保護(hù)與博物館建設(shè)等一系列關(guān)系問題，它需要采取公法調(diào)控方式和私法調(diào)控方式。前者是指對文物保護(hù)的公法規(guī)制，如通過對文物的出口管制來防止文物流失；通過對建設(shè)開發(fā)行為、考古發(fā)掘等的規(guī)范來防止文物受到人為破壞；通過對嚴(yán)重文物違法行為實(shí)施刑事制裁來控制和打擊文物犯罪等等。后者主要是指對文物保護(hù)的私法規(guī)制。本文試圖以我國的文物保護(hù)法為視角，對文物保護(hù)進(jìn)行私法解讀。(注：與文物有關(guān)的私法問題涉及許多方面的問題，不論是文物歸屬、文物拍賣、文物收藏、文物鑒定還是文物中介等都是典型的文物私法問題或涉及文物私法問題；然而在我國，由于對涉及文物的私法關(guān)系的認(rèn)識及相關(guān)法律規(guī)定及政策的不完善乃至滯后，使與文物有關(guān)的私法問題的解決常常處于無法可依的狀態(tài)，因而，在實(shí)踐中文物的私法關(guān)系常常是通過一些民間規(guī)范或行業(yè)慣例來調(diào)整的，導(dǎo)致實(shí)際中的做法相當(dāng)混亂。本文并不討論所有與文物有關(guān)的私法問題，而只是關(guān)注文物保護(hù)視角下的文物私法規(guī)制問題。)

二、 文物保護(hù)與私法

盡管文物保護(hù)離不開公法的作用，但是私法在保護(hù)文物方面同樣發(fā)揮著重要的作用。

(一) 私法在應(yīng)對文物危機(jī)中發(fā)揮著重要作用

文物危機(jī)來源于人們對文物經(jīng)濟(jì)利益的瘋狂追逐，在形式上表現(xiàn)為對文物資源的濫用和文物交易的失控。首先，由于文物具有巨大的文化和商業(yè)價(jià)值，人們?yōu)榱俗畲笙薅鹊孬@取經(jīng)濟(jì)利益通常會對文物資源進(jìn)行非理性的利用或?yàn)E用；其次，由于文物是收藏者和投資者追逐的目標(biāo)，因此，人們通常具有通過交易對文物進(jìn)行流轉(zhuǎn)以最大限度地實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的強(qiáng)烈動機(jī)，文物的交易會導(dǎo)致對文物占有的狀態(tài)的改變，如果交易頻繁，意味著文物在不同的人之間頻繁流動，不僅大大地增強(qiáng)了文物保護(hù)的不確定因素，還容易導(dǎo)致文物的流失。因此，文物的危機(jī)在法律層面表現(xiàn)為在對文物的歸屬、利用和交易關(guān)系的法律調(diào)整上因“文物保護(hù)”理念缺位而導(dǎo)致的文物資源的濫用和文物交易的失控狀態(tài)。

法律作為社會現(xiàn)實(shí)的反映，對文物進(jìn)行法律保護(hù)應(yīng)該以應(yīng)對文物危機(jī)為指向，而應(yīng)對文物危機(jī)，需要對文物的歸屬、利用和交易關(guān)系作出符合“文物保護(hù)”這一目標(biāo)的法律調(diào)整。私法是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)的歸屬、利用和交易關(guān)系的法律，在應(yīng)對文物危機(jī)方面發(fā)揮著重要的作用，它可以通過對文物歸屬的法律安排確定文物的權(quán)利主體和義務(wù)主體，以產(chǎn)權(quán)的形式激發(fā)權(quán)利主體保護(hù)文物的積極性和設(shè)定權(quán)利主體的文物保護(hù)義務(wù)。另外，由于由私法規(guī)定的文物歸屬狀態(tài)決定著文物能否成為特殊保護(hù)的對象及其采取何種法律措施對其進(jìn)行保護(hù)，因此它也是文物實(shí)現(xiàn)公法保護(hù)的基礎(chǔ)制度。因此，在文物保護(hù)視角下，對文物進(jìn)行私法規(guī)制是許多國家的共同做法。

(二)文物的私法調(diào)控具有自身的特點(diǎn)

由于文物是一種物，因此在法律上具有私法上“物”的地位，同時(shí)文物還是一種特殊的物，它還具有特別法意義上的“文物”的地位，因此，在文物保護(hù)視角下，文物的歸屬、利用和交易等私法關(guān)系的法律調(diào)整需要在遵守普通私法規(guī)范的基礎(chǔ)上去契合“文物保護(hù)”這一最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因而文物在私法調(diào)整上必然呈現(xiàn)出與普通的物不同的特點(diǎn)。

1文物的私法調(diào)控要貫穿“文物保護(hù)”的理念

當(dāng)文物作為“物”時(shí)，權(quán)利主體通常要通過對文物的支配而最大限度地實(shí)現(xiàn)文物的價(jià)值，文物的歸屬、利用和流轉(zhuǎn)關(guān)系受物權(quán)法、合同法等普通私法規(guī)范的調(diào)整；當(dāng)文物作為特別保護(hù)的對象時(shí)，需要防止文物所有人對文物資源的濫用，要求在對文物私法制度的安排上貫穿文物保護(hù)理念，既要考慮文物作為民法上“物”的地位，也要考慮文物作為稀缺資源需加以特別保護(hù)的因素，此時(shí)文物的歸屬、利用和流轉(zhuǎn)關(guān)系還要受到文物保護(hù)特別法的制約。然而，以“權(quán)利本位”為基礎(chǔ)的民法遵循的是意思自治、合同自由，強(qiáng)調(diào)的是對物的充分利用，主張物的交易自由；而文物保護(hù)的目標(biāo)是要使文物所體現(xiàn)的公共利益得以最大限度地維護(hù)，因而強(qiáng)調(diào)對文物的利用和交易的限制。可見，私法的目標(biāo)訴求與文物保護(hù)的目標(biāo)訴求之間是存在一定沖突的，因此處理好文物保護(hù)與文物私權(quán)的關(guān)系是文物私法調(diào)控要追求的目標(biāo)，這一目標(biāo)反映在文物私法制度上，就是在對文物的私法關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)控時(shí)需要貫穿文物保護(hù)的理念，即一方面要遵循普通私法對于“物”的一般規(guī)則，同時(shí)又要對文物私權(quán)進(jìn)行一定的限制。

2文物的私法規(guī)制主要通過對文物權(quán)屬的特殊安排來實(shí)現(xiàn)

國家對文物實(shí)施特別保護(hù)的目的是為了將文物真實(shí)而完整地在“本國”保存下去，文物保護(hù)的這一目的性決定了一國的文物保護(hù)更多體現(xiàn)的是“國家”的意志，表現(xiàn)為國家希望文物的存在狀態(tài)具有相對的“靜止性”。它至少包括兩方面的含義：一是只要文物存在于本國領(lǐng)土內(nèi)，由誰所有對國家來說并不重要，國家關(guān)注的是文物不能流失到國外；二是文物的過度流動可能導(dǎo)致文物流失和文物損耗，因此國家不僅不鼓勵(lì)文物交易，而且是限制文物交易的，因而在文物私法制度的安排上強(qiáng)調(diào)文物的非交易性或傾向于限制文物的交易；為此，國家試圖通過法律方式從“源頭”上斬?cái)嗷蛳拗圃谝粐硟?nèi)的大部分文物的交易(注：在大多數(shù)國家，文物主要是由國家所有的，且國有文物一般都是禁止交易的，因此只有少量的私人所有的文物能夠進(jìn)行交易。)，因而并不重視對“動態(tài)”的文物的交易關(guān)系的調(diào)整，這也是在我國的文物保護(hù)法中涉及文物交易的私法規(guī)則并不太多的原因。與文物交易有關(guān)的規(guī)則主要包括對文物經(jīng)營主體如文物商店和拍賣公司等的資格、經(jīng)營范圍的規(guī)定(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第53、54、55條。)，以及在文物經(jīng)營中為防止文物流失而采取的一些管理措施，如對文物的標(biāo)識、備案、審核等。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第56、57條)因此，文物保護(hù)視野下的文物私法規(guī)制主要是著眼于“靜態(tài)”的文物歸屬和利用關(guān)系的調(diào)整。

物權(quán)法是調(diào)整物的歸屬和利用關(guān)系的法律制度，而所有權(quán)作為物的歸屬關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是一種最普遍、最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)形式，是物權(quán)中最完整、最充分的權(quán)利。由于它是交易產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是債權(quán)、繼承權(quán)等多種權(quán)利的來源，因此，在整個(gè)民法的權(quán)利體系中，所有權(quán)始終居于顯赫的地位，以所有權(quán)為基礎(chǔ)的物的權(quán)屬法律構(gòu)造也就成為了物的私法制度的最基礎(chǔ)和最重要的問題，因而以文物所有權(quán)為基礎(chǔ)的文物的權(quán)的法律構(gòu)造也成為了文物保護(hù)私法制度的最基礎(chǔ)和最重要的問題(注：當(dāng)然，所有權(quán)并不是私法物權(quán)體系中惟一的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在“以利用為中心”的基本理念指導(dǎo)下，在土地等自然資源所有權(quán)的基礎(chǔ)上派生出了相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)如土地使用權(quán)等，因此，民法物權(quán)體系是以所有權(quán)為基礎(chǔ)、他項(xiàng)權(quán)利等為補(bǔ)充的多元權(quán)利的總和。盡管文物(不可移動文物)必須依附土地而存在，但是在我國，文物所有權(quán)與土地所有權(quán)是完全獨(dú)立的兩項(xiàng)權(quán)利，且文物所有權(quán)與土地所有權(quán)不同，在文物所有權(quán)上沒有派生出任何他物權(quán)。)，我國的文物保護(hù)法也主要是通過對文物所有權(quán)進(jìn)行特殊的法律安排來實(shí)現(xiàn)對文物的私法規(guī)制的。因此下文主要對我國文物所有權(quán)的法律構(gòu)造進(jìn)行分析。

三、文物所有權(quán)的法律構(gòu)造分析

所有權(quán)是物的歸屬關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，它包括三個(gè)層次的內(nèi)容：一是明確物在法律上的歸屬，二是明確所有人權(quán)益，三是明確所有人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)益而對物進(jìn)行支配的權(quán)能^[2]。在文物保護(hù)視角下，與普通的物相比較，法律對文物權(quán)屬的客體、主體和內(nèi)容作出了特殊的安排。

(一)對文物所有權(quán)客體的特殊安排

1文物所有權(quán)客體的范圍具有限定性

物是物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等多種權(quán)利的客體，而文物所有權(quán)客體的范圍卻具有限定性。這是因?yàn)椋捎谖奈锏臄?shù)量多、種類復(fù)雜、價(jià)值不一，限于客觀條件如資金、藏館等資源的限制，不可能把所有文物都納入法律的特別保護(hù)范圍。一般而言，各國都根據(jù)本國的具體情況通過法律對文物范圍給予一定的界定，只將那些具有“重要的”的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文物從普通的文物中“挑選”而獨(dú)立出來納入專門的法律加以保護(hù)，從而成為法律意義上的“特別物”如禁止物等。(注：在許多國家或地區(qū)，文物也是被當(dāng)作禁止物而加以對待的。例如，在我國臺灣，禁止物為依法律之規(guī)定禁止其交易之物。其中主要包括三種情況：一是不禁止其所有或持有但禁止其融通，如猥褻圖書；二是不僅禁止其融通還禁止其持有或所有，如毒品；三是其不能為交易之標(biāo)的，如古跡、古物等。(李宜琛民法總則[M]臺北：國立編譯館，1977：177))文物一旦且只有被作為特別物，才具有了特殊的法律地位，依其產(chǎn)生的物權(quán)就具有了特殊性，而成為特別物權(quán)。相較于普通物權(quán)，特別物權(quán)具有三個(gè)特性：(1)它們一般按照特別法規(guī)定的特許程序取得；(2)它們的行使受較強(qiáng)的行政干預(yù)；(3)在法律適用上，它們優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，只有特別法沒有規(guī)定的，才準(zhǔn)用民法典或民法通則的規(guī)定^[2]292。具體到文物私法制度上，只有那些具有“重要性”意義的文物才可能成為文物權(quán)屬的客體從而成為文物保護(hù)視角下的私法規(guī)制的對象，而對于那些只有“一般地”具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文物則不被納入文物保護(hù)法保護(hù)范圍，此時(shí)，盡管它們?nèi)匀痪哂袣v史、藝術(shù)、科學(xué)等價(jià)值，但是從法律層面來說，它們則“淪為”了普通的物，從而只受物權(quán)法等普通私法規(guī)范的調(diào)整。

因此，對文物進(jìn)行價(jià)值的判斷往往成為決定文物是否給予特殊法律保護(hù)的主要因素。對于文物的“重要性”標(biāo)準(zhǔn)的理解，包括主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)，主觀標(biāo)準(zhǔn)主要依據(jù)文物所具有的歷史、文化、學(xué)術(shù)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)來確定；對于客觀標(biāo)準(zhǔn)，通常將文物存在的時(shí)間跨度作為衡量一件文物價(jià)值的一個(gè)比較重要的客觀標(biāo)準(zhǔn)，存在的時(shí)間作為一個(gè)重要的客觀標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，文物的年代愈久遠(yuǎn)愈彌足珍貴。因此，很多國家都規(guī)定，只要文物存在年限達(dá)到一定的期限都屬于需要特別保護(hù)的文物。在我國，除了古代遺跡、古物之外，民族文物、民俗文物和宗教文物以及近、現(xiàn)代重要史跡、實(shí)物、代表性建筑也是被納入保護(hù)范圍的(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第2條。)，可見世界文化遺產(chǎn)觀念的發(fā)展對我國的文物保護(hù)產(chǎn)生了重要的影響。當(dāng)然，由于各國對文化遺產(chǎn)重要性的認(rèn)識、意識形態(tài)等存在差異，因而在對文物的重要性標(biāo)準(zhǔn)上的認(rèn)識上也存在不同。例如在對近、現(xiàn)代文物保護(hù)方面，我國主要注重了對“革命歷史文物”的保護(hù)，而忽視了對工業(yè)遺產(chǎn)、民事工程等的保護(hù)。(注：當(dāng)然，在我國也存在著工業(yè)遺產(chǎn)保護(hù)的力量，但是對這類遺產(chǎn)的保護(hù)主要不是靠政府，而更多地是靠民間推動的，切確地說是靠藝術(shù)活動來推動的，正是由于藝術(shù)家將被廢棄的舊廠房利用起來并將其改造成為獨(dú)特的藝術(shù)空間而使一些重要的工業(yè)遺產(chǎn)得以保存下來，如北京在20世紀(jì)50年代由前民主德國援助建立起來的具有包豪斯現(xiàn)代主義風(fēng)格并見證了中國電子工業(yè)發(fā)展的798工廠等。不久前，上海世界博覽會在園區(qū)布局中將工業(yè)遺產(chǎn)的保護(hù)納入了規(guī)劃，將原來的浦東鋼鐵廠和江南造船廠里面有價(jià)值的工業(yè)建筑和工業(yè)設(shè)施進(jìn)行保護(hù)。這意味著工業(yè)遺產(chǎn)的保護(hù)開始進(jìn)入了政府的視野。)而在英國、德國等早期工業(yè)國家，非常重視對工業(yè)遺產(chǎn)的保護(hù)，通過對早期的工業(yè)廠房、倉儲建筑、礦山、碼頭等產(chǎn)業(yè)建筑及其配套設(shè)施、機(jī)器設(shè)備、技術(shù)等的保存，并將其開辟為工業(yè)博物館，以此彰顯國家對人類的工業(yè)文明作出的貢獻(xiàn)。

2文物所有權(quán)客體的設(shè)置具有特殊性

按照普通私法規(guī)范，依所有權(quán)的客體性質(zhì)的不同將其分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)為“可動或者移動不損壞其經(jīng)濟(jì)價(jià)值之物”，不動產(chǎn)為“不可動或者移動必然損壞其經(jīng)濟(jì)價(jià)值之物”^[3]，文物保護(hù)法對文物所有權(quán)客體的劃分似乎采取了與物權(quán)法大致相同的劃分方法，也是按照文物是否“可移動”來劃分，并稱為可移動文物和不可移動的文物。但是，文物保護(hù)法意義上的“可移動文物和不可移動的文物”與物權(quán)法意義上的“動產(chǎn)和不動產(chǎn)”在法律含義上存在著較大的差異。

首先，法律意義不同。普通私法規(guī)范將物分為“動產(chǎn)”和“不動產(chǎn)”，其目的在于考慮了動產(chǎn)和不動產(chǎn)在權(quán)利取得的公示方式、擔(dān)保的設(shè)定方式、租賃權(quán)、法律管轄等“法律”層面上的差異^[3]315，從而能夠根據(jù)權(quán)利客體本身的特性作出適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整。而對于文物保護(hù)法，雖然基于文物與普通物在物質(zhì)存在形態(tài)上大致相同的特點(diǎn)而將文物分為“可移動文物”和“不可移動的文物” ，這種劃分并沒有使其獲得普通私法規(guī)范中“動產(chǎn)”和“不動產(chǎn)”那樣的“法律”上的意義，但它獲得了文物保護(hù)法意義上的特殊意義。也就是說，一旦文物被“標(biāo)記”為需要特殊保護(hù)的“可移動文物”和“不可移動的文物”，該文物就要受到相關(guān)文物保護(hù)法律包括私法和公法的特別規(guī)制，前者如文物的歸屬、流轉(zhuǎn)等受到文物保護(hù)法的制約，后者如將“歷史文化名城、街區(qū)、村鎮(zhèn)”這類不可移動文物納入城鄉(xiāng)總體規(guī)劃(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第14條。)、對“文物保護(hù)單位”及其控制地帶的工程建設(shè)進(jìn)行特殊管制(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第20、22條。)以及禁止國有文物和非國有文物中的珍貴文物出境(注：在很長的一段時(shí)間里，我國文物出口管制主要依據(jù)的是1960年頒布的《文物出口鑒定參考標(biāo)準(zhǔn)》和1989年頒布的《對建國后已故著名書畫家作品限制的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，其中規(guī)定，古人類化石、古生物化石、甲骨以及1795年以前的名家繪畫、書法作品等是禁止出口的。2007年，我國新出臺了《文物出境審核標(biāo)準(zhǔn)》以取代《文物出口鑒定參考標(biāo)準(zhǔn)》。新標(biāo)準(zhǔn)對原有文物出境標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重大調(diào)整，即把文物出境限制的年代從原來的1795年后移至1911年，整整推后了116年，這是符合我國文物保護(hù)的狀況和國際慣例的，如歐美等一些國家，文物出境年代下限一般是100年，且隨時(shí)間變化而自然推移。)等。

其次，范圍的界定存在著差異。這種差異主要體現(xiàn)為物權(quán)法上“不動產(chǎn)”與文物保護(hù)法上的“不可移動的文物”的范圍的界定上。對于物權(quán)法，“不動產(chǎn)”主要指土地和房屋，而不包括雕塑、壁畫等這類“移動必然損害其價(jià)值”的財(cái)產(chǎn)；而對于文物保護(hù)法，“不可移動文物”除了包括古遺址、古建筑、紀(jì)念建筑物等與普通私法中的形態(tài)類似的“不動”的財(cái)產(chǎn)之外，還包括歷史遺留下來的古墓葬、石窟群、壁畫、石刻、雕塑等“移動必然損害其價(jià)值”的財(cái)產(chǎn)。因此，盡管不可移動文物必須依附土地而存在，但是，以土地這種“不動產(chǎn)”為客體的土地所有權(quán)和以“不可移動的文物”為客體的文物所有權(quán)卻完全獨(dú)立且是有差別的兩項(xiàng)權(quán)利，其獨(dú)立性表現(xiàn)為兩種所有權(quán)互不依賴、獨(dú)立存在，差別性表現(xiàn)為在土地所有權(quán)基礎(chǔ)上還可以派生出土地使用權(quán)等相對獨(dú)立的他物權(quán)，而文物所有權(quán)卻不會派生出任何他物權(quán)等。

再次，保護(hù)的理念存在差異。首先，物權(quán)法雖然依權(quán)利客體的特征將其分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但是對于同類客體強(qiáng)調(diào)的是平等保護(hù)，而文物保護(hù)法卻是依據(jù)文物“重要”程度的不同而給予其“不平等的保護(hù)”。在我國，是將同類文物進(jìn)行分級并分別加以保護(hù)的，其中，對于不可移動文物，將其劃分為三種類型：一種是將其確定為“文物保護(hù)單位”，另一種是將其確定為“歷史文化名城、街區(qū)、村鎮(zhèn)”，還有一種是“埋藏文物”或考古遺址，并將其分為國家級、省級和市級三個(gè)級別加以保護(hù)的；而對于可移動文物，是將其分為一、二、三級文物并加以保護(hù)的，且級別不同，保護(hù)的方式、程度也存在差異，級別越高，保護(hù)程度也就越高。

(二)對文物所有權(quán)主體的特殊安排

新中國成立以來，實(shí)行的是社會主義公有制，在較長的一段時(shí)期形成了以國家所有權(quán)和集體所有權(quán)為主的兩大所有權(quán)形式，其中國家是最主要，也是最重要的所有權(quán)主體。改革開放以來，我國開始實(shí)行以公有制為主體、多種所有制并存的所有制形式，反映在所有權(quán)制度上，形成了以國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)共存的格局，這一變革反映在文物所有權(quán)制度上，表現(xiàn)為國家對原有文物法律權(quán)屬進(jìn)行了重新構(gòu)造，一方面保持了國家作為一國文物所有者的主體地位，另一方面，擴(kuò)大了文物所有權(quán)的主體范圍，將公民、法人和其他組織等納入了文物所有權(quán)主體的范圍，這意味著首次以法律的形式確認(rèn)我國公民也可以合法的擁有文物所有權(quán)，至此，形成了我國文物權(quán)屬的國家、集體和私人所有三種所有權(quán)形式。

依據(jù)普通私法規(guī)范，財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不因其所有權(quán)主體的不同而采取不同的保護(hù)，即不論是國家、集體或是私人的財(cái)產(chǎn)都遵循平等保護(hù)的原則。然而，在這方面文物保護(hù)法與普通私法規(guī)范的價(jià)值取向卻有所不同，文物的私法規(guī)制可以因文物所有權(quán)主體的不同而有所不同，主要表現(xiàn)為文物的國家所有權(quán)不論在量上還是在質(zhì)上都優(yōu)于其他主體的文物所有權(quán)。這是因?yàn)椋奈镆云洫?dú)特的價(jià)值在多層面上分別代表著國家利益、公共利益和私人的利益，而國家常常被視為公共利益的最佳代表和當(dāng)然代表，理應(yīng)承擔(dān)一國文物保護(hù)的主要責(zé)任；同時(shí)，為了保護(hù)文物和防止文物流失，需要通過法律手段保障國家對重要文物的控制，這一價(jià)值目標(biāo)反映在我國文物權(quán)屬主體制度上，體現(xiàn)出以“國家為中心”的立法取向，因而法律對文物所有權(quán)主體構(gòu)造作出了特殊安排。

1文物所有權(quán)的主體構(gòu)造以國家所有為主

不論在什么國家，國家無疑是一國文物最主要的所有者主體，即國家所有是最基本的文物所有權(quán)形式，私人所有是文物所有權(quán)的補(bǔ)充形式，我國更是如此。在我國，文物國家所有權(quán)的客體囊括了所有類型的文物，數(shù)量也遠(yuǎn)超過集體和私人擁有的數(shù)量。我國法律規(guī)定，古文化遺址、古墓葬、石窟寺、國家指定保護(hù)的紀(jì)念建筑物、古建筑、石刻、壁畫、近代現(xiàn)代代表性建筑等不可移動文物和出土文物大都屬于國家所有；另外，國有文物收藏單位以及其他國家機(jī)關(guān)、部隊(duì)和國有企業(yè)、事業(yè)組織等收藏、保管的文物等可移動文物都屬于國家所有。相對于國家而言，集體和私人只擁有少量的紀(jì)念建筑物、古建筑和祖?zhèn)魑奈锘蛞婪ㄈ〉玫钠渌奈锏鹊乃袡?quán)。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第5條。)當(dāng)然，在我國，所有權(quán)的主體構(gòu)造以國家所有為主的還有土地、森林、礦藏等自然資源，但是它們是作為重要的生產(chǎn)資料為國家所有的，這種所有權(quán)形式通常是由一國的基本經(jīng)濟(jì)制度所決定的；而文物所有權(quán)的主體構(gòu)造以國家所有為主并不主要由國家實(shí)行的所有制形式來決定的。事實(shí)上，不論是實(shí)行公有制的國家還是實(shí)行私有制的國家，國家都是一國文物最主要的所有者，這樣的權(quán)屬安排主要是為了保障國家對本國文物的控制。

2國家在文物取得方式上處于優(yōu)勢地位

相較于其他文物所有權(quán)主體，國家對文物所有的強(qiáng)勢地位還體現(xiàn)在所有權(quán)的取得方式方面。根據(jù)法律規(guī)定，所有權(quán)的取得就是依據(jù)一定的法律事實(shí)而取得某物的所有權(quán)，其取得方式主要有原始取得和繼受取得兩種方式。比較而言，國家以外的文物所有權(quán)主體一般只能通過買賣、繼承等繼受方式取得文物所有權(quán)，而國家可以通過兩種方式取得文物所有權(quán)，且主要是憑借原始取得而成為一國文物的最主要的所有者，也就是說，國家直接依據(jù)法律的規(guī)定就取得了一國絕大部分文物的所有權(quán)。

(1)國家依法律規(guī)定可直接取得其境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物和在一國境內(nèi)考古發(fā)掘而發(fā)現(xiàn)的文物。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第5條。)由于這類文物埋于地下或沉沒于水下時(shí)間甚長，長達(dá)數(shù)百年甚至數(shù)千年，其原所有人或繼承人難以確定，在所有人和繼承人不明的情況下，國家代表國民成為這類文物的當(dāng)然和最終繼承者。許多國家法律都規(guī)定，不論是在國有土地還是在私人土地上因考古發(fā)掘而發(fā)現(xiàn)的文物一律歸國家所有。當(dāng)然，與我國法律對于所有出土文物都無償歸國家所有的規(guī)定不同的是，在有的國家如意大利，對于在私有土地上發(fā)掘文物，國家必須給予土地所有者一定的補(bǔ)償^[4]。

(2)國家依法律規(guī)定可直接取得現(xiàn)存的重要的不可移動文物和可移動文物的所有權(quán)。在我國，國家直接依據(jù)法律就享有絕大多數(shù)現(xiàn)存的重要的不可移動文物和可移動文物的所有權(quán)(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第5條。)；而這類文物在有的國家情況會與我國有所不同，如在英國、法國、意大利等歷史悠久的國家，除了國家以外，許多歷史建筑等重要文物還由宗教團(tuán)體(如教會)或私人擁有。

(3)國家可以通過強(qiáng)制手段取得文物所有權(quán)。這主要是指國家可以憑借手中的權(quán)力，不顧原所有人的意志，采用征收或沒收等強(qiáng)制措施取得文物所有權(quán)。征收主要是指國家可以依據(jù)公共利益的需要征收私人的房屋，對于歷史建筑這類文物，同樣可能因國家的征收而成為國有財(cái)產(chǎn)。(注：然而在我國，政府對私人房屋的征收之后常常伴隨著大規(guī)模的拆遷，盡管《文物保護(hù)法》明確規(guī)定政府要將歷史文化名城、街區(qū)、村鎮(zhèn)和文物保護(hù)單位納入城鄉(xiāng)總體規(guī)劃加以保護(hù)，但是，由于文物保護(hù)意識薄弱，在房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的推動下，許多地方政府還是通過對房屋的征收和拆遷，使大量的文物特別是那些沒有被納入文物保護(hù)法范圍的大量的具有獨(dú)特價(jià)值的城市、村鎮(zhèn)和街區(qū)毀滅于大規(guī)模的城市改造和擴(kuò)張。因此，在我國，政府對房屋的征收在現(xiàn)實(shí)中對文物特別是歷史建筑來說實(shí)際上是一種破壞性的力量。)沒收是指將文物違法行為人的文物強(qiáng)制無償收歸國有的行為，是對違法行為人的一種最嚴(yán)厲的行政制裁行為，其合法性依據(jù)在于相對人存在違法行為。例如，許多國家都對文物進(jìn)出口實(shí)行管制，當(dāng)行為人違反一國的文物進(jìn)、出口管制法律時(shí)，國家可以對文物進(jìn)行沒收而使文物收歸國有。

(4)國家可以通過征集、購買和接受捐贈等繼受方式取得文物所有權(quán)。與個(gè)人和組織主要通過繼受方式獲得文物所有權(quán)不同的是，國家在獲取文物方面具有更多的特權(quán)，主要表現(xiàn)為國家在文物的有償轉(zhuǎn)讓中對珍貴文物享有優(yōu)先購買權(quán)。(注：通過法律確認(rèn)國家對文物的優(yōu)先購買權(quán)是西方國家的一貫做法。意大利的《關(guān)于保護(hù)藝術(shù)品和歷史文化財(cái)產(chǎn)法》、西班牙的《歷史遺產(chǎn)法》以及西臘《古物法》等都有相關(guān)規(guī)定。我國《文物保護(hù)法》在借鑒西方國家立法例的基礎(chǔ)上，在第58條規(guī)定：文物行政部門在審核拍賣文物時(shí)，可以指定國有文物收藏單位優(yōu)先購買珍貴文物。)優(yōu)先購買權(quán)，又稱為先買權(quán)，是特定的民事主體依照法律規(guī)定享有的優(yōu)先于他人購買某項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。它主要存在于兩種情形：一是按份共有人之一出賣其財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)；二是房屋承租人對其承租的房屋的優(yōu)先購買權(quán)。這兩種優(yōu)先購買權(quán)的享有都以基礎(chǔ)法律關(guān)系的存在為前提，這種基礎(chǔ)法律關(guān)系表現(xiàn)為優(yōu)先購買人與財(cái)產(chǎn)所有人存在物權(quán)關(guān)系。與它們不同的是，國家對文物優(yōu)先購買權(quán)的享有并不以國家與文物所有人之間存在物權(quán)關(guān)系為前提，它的享有是基于法律的直接規(guī)定。

(5)國家可以通過追索海外流失文物而取得文物所有權(quán)。國家追索海外流失文物可以采取法律上方式或法律外的解決方式。前者是指國家可依據(jù)國際公約有關(guān)文物返還的規(guī)定向文物占有人提出返還的請求而取得所有權(quán)。(注：詳見有關(guān)論著。(李玉雪文物返還問題的法律思考[J]中國法學(xué)，2005(6)：97-112))然而，由于囿于公約適用范圍和內(nèi)容的有限性，國際公約對于文物返還義務(wù)有多種限制性的規(guī)定，因此并不是所有的文物返還問題都可以通過國際公約加以解決。對于那些不能夠納入法律解決范圍的流失文物的返還問題，還可以采取法律外的解決方式，主要是通過國家之間的友好協(xié)商或者通過施加政治壓力來解決，從文物追索的歷史來看，不論是在我國還是國外都有成功追索的案例。

3國家對文物的所有權(quán)具有“永久性”

所有權(quán)可以取得，它同樣可以消滅。根據(jù)法律的規(guī)定，所有權(quán)可因所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、所有權(quán)客體的消滅、所有權(quán)主體的消滅、所有權(quán)的拋棄而消滅。在我國，國家對文物的所有權(quán)具有“永久性”，這主要包括以下兩種情況：

第一，對于可移動國有文物，其所有權(quán)不因其保管、收藏單位的終止或者變更而改變。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第5條。)這是因?yàn)椋瑖形奈锿ǔ６嘉薪o國家博物館、科研機(jī)構(gòu)、學(xué)校、宗教機(jī)構(gòu)等保管和收藏，依據(jù)法理，即使國有文物保管、收藏主體終止或者變更，國家對文物的所有權(quán)不會因此而消滅。例如，某國有企業(yè)因資不抵債而被法院宣告破產(chǎn)，其所保管的文物仍然歸國家所有，不得納入企業(yè)資產(chǎn)用于償還債務(wù)或其他用途。

第二，對于國有不可移動文物，其所有權(quán)不因其所依附的土地所有權(quán)或者使用權(quán)的改變而改變。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第5條。)這是由土地這種“不動產(chǎn)”為客體的土地所有權(quán)和以“不可移動文物”為客體的文物所有權(quán)分別屬于完全獨(dú)立、互補(bǔ)依賴的兩項(xiàng)權(quán)利這一性質(zhì)決定的，其中包含了兩層含義：一是指不可移動文物不論其依附的土地歸國家還是歸集體所有，都屬于國家所有；二是這些國有不可移動文物所依附的土地所有權(quán)或者使用權(quán)發(fā)生改變時(shí)，文物的所有權(quán)仍歸國家所有。

(三)對文物所有權(quán)內(nèi)容的限制

文物通常由所有人和使用人占有和支配，因此文物的保護(hù)在很大程度上要依賴于權(quán)利人作為。文物所有人或使用人通常要通過行使所有權(quán)即對文物進(jìn)行占有、使用、收益和處分來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。對普通物來說，只要權(quán)利人對物的利用不違反法律的禁止性規(guī)定，一般不會對所有權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行限制，有時(shí)甚至還強(qiáng)調(diào)對物的充分利用，通常權(quán)利人可以對其所有的物進(jìn)行自由支配。但是，相對于普通物，由于文物以其獨(dú)特的文化價(jià)值在很大程度上承載著社會公共利益，這種公共利益在法律上體現(xiàn)為因文物而產(chǎn)生的利益為所有社會成員所享有，而非個(gè)人獨(dú)享；同時(shí)，為了防止文物所有人對文物的濫用和文物流失，使文物所體現(xiàn)的公共利益得以最大限度地維護(hù)，許多國家都通過法律對文物所有權(quán)加以限制，主要表現(xiàn)為對文物的使用、收益和處分權(quán)的限制。相對于私人文物所有權(quán)，國有文物所有權(quán)受到更多的限制。(注：國有文物雖然屬于國家所有，但是卻并不是由國家直接占有的，國有文物通常都由國家委托給國家博物館、科研機(jī)構(gòu)、學(xué)校、宗教機(jī)構(gòu)等保管和收藏并代為行使國家所有權(quán)的部分權(quán)能。)

1對文物使用的限制

使用權(quán)是指所有人或使用人對文物進(jìn)行利用的權(quán)利。對文物使用的限制主要體現(xiàn)為文物的使用要具有“合目的性”(注：我國《文物保護(hù)法》第1條明確了我國文物保護(hù)的目的和宗旨，即“繼承中華民族優(yōu)秀的歷史文化遺產(chǎn)，促進(jìn)科學(xué)研究工作，進(jìn)行愛國主義和革命傳統(tǒng)教育，建設(shè)社會主義精神文明和物質(zhì)文明”。)和“合理性”。“合目的性”要求國有文物要為廣大公眾或研究所利用。其中，對于國有館藏可移動文物，要求文物保管或收藏機(jī)構(gòu)對所收藏的所有文物輪流進(jìn)行公開展示或舉辦科學(xué)研究等(注：我國《文物保護(hù)法》第40條規(guī)定：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動，加強(qiáng)對中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育。)；對于不可移動文物，要求通過建立博物館、保管所或者辟為參觀游覽場所對公眾開放。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第23條。)“合理性”要求國有文物的利用要“合理使用”，且利用要符合文物的文化屬性，即文物除了用于展示和研究外，一般不得用作與其歷史與藝術(shù)特點(diǎn)不相符或有損于文物保護(hù)及完整性的其他用途(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第23條。)，如利用不可移動文物進(jìn)行影視劇拍攝或在其中舉辦大型的活動等通常是被嚴(yán)格禁止的。如果確實(shí)需要用作其他用途，需經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)。

2對文物收益的限制

收益權(quán)是指所有人可以通過文物獲取經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。對文物收益的限制主要表現(xiàn)為對文物的利用不能以贏利為目的。這是因?yàn)椋奈锕袍E、博物館等是典型的公益性文化場所，具有明顯公共屬性，不是某個(gè)人或某一個(gè)單位的“私有財(cái)產(chǎn)”，而是一種“公共產(chǎn)品”，它在發(fā)展國家科學(xué)文化事業(yè)滿足國民的精神文化需求和提高國民素質(zhì)方面發(fā)揮著重要作用，因此許多國家都規(guī)定文物的利用不能以贏利為目的，并通過低價(jià)、免費(fèi)或優(yōu)惠開放的方式為人們參觀博物館等公益性文化場所提供各種便利，我國法律也明確規(guī)定國有文物保護(hù)單位不得作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第24條。一些地方立法也對此進(jìn)行了專門的規(guī)定，例如，《北京市長城保護(hù)管理辦法》第11條規(guī)定：“任何單位或個(gè)人不得將長城轉(zhuǎn)讓、抵押或者折股作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營”。)

3對文物處分的限制

處分權(quán)是指所有人對文物進(jìn)行處置的權(quán)能，包括事實(shí)上的處分權(quán)能和法律上的處分權(quán)能，前者如對文物進(jìn)行維修等處分行為，后者是指對文物實(shí)施轉(zhuǎn)讓、抵押等。法律上的處分通常會導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或限制，決定著文物的歸屬，因此，是所有權(quán)內(nèi)容或權(quán)能的核心。為了契合文物保護(hù)的目標(biāo)，國家在文物私法制度的安排上強(qiáng)調(diào)文物的非交易性或傾向于限制文物的流動性，對所有人對文物實(shí)施法律上的處分權(quán)進(jìn)行了限制；同時(shí)，為了使文物真實(shí)而完整地保護(hù)下去，對所有人或使用人對文物實(shí)施事實(shí)上的處分也進(jìn)行了限制。

(1)對法律上的處分的限制

第一，對國有文物處分的限制。一國的文物絕大部分都是由國家所有的，為了防止文物流失，保證國家對本國文物的絕對控制，維護(hù)文物國家所有的主導(dǎo)地位，因此國有文物的流轉(zhuǎn)通常是受到嚴(yán)格限制或禁止的。首先，對于不可移動文物，國有文物是不允許轉(zhuǎn)讓或抵押的。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第24、25條。)其次，對于可移動國有文物，原則上也是禁止以出售、贈與、出租等方式向民間轉(zhuǎn)讓的。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第44條。)之所以是“原則上”，是因?yàn)槲覈姆梢?guī)定在以下兩種情況下允許對國有文物實(shí)施轉(zhuǎn)讓：一是取得批準(zhǔn)的國有文物商店經(jīng)省級文物行政主管部門審核并作出標(biāo)識后可以進(jìn)行國有文物的轉(zhuǎn)讓；二是國有文物收藏單位對其不再收藏的文物進(jìn)行處置時(shí)可以出售國有文物；(注：我國《文物保護(hù)法》第45條規(guī)定國有館藏文物可以處置。國有文物處置主要是指從國有館藏文物中淘汰一些毫無保存價(jià)值或價(jià)值較低的文物并進(jìn)行適當(dāng)處置，它不僅能夠滿足社會需求，而且有助于優(yōu)化國有館藏文物資源體系和結(jié)構(gòu)，減輕國有文物收藏單位負(fù)擔(dān)，降低國家保護(hù)成本，處置所得還可有效彌補(bǔ)保護(hù)經(jīng)費(fèi)投入之不足。但是，由于國家至今沒有一部嚴(yán)格規(guī)范如何處置國有文物收藏單位不再收藏的文物的法規(guī)，導(dǎo)致實(shí)踐中在處置標(biāo)準(zhǔn)、處置方式、處置程序等方面都存在著較大的問題。)這樣的規(guī)定一方面可以滿足社會對文物收藏、鑒賞的需求，另一方面可以改善國有文物投入不足而保護(hù)不善的狀況。另外，國有館藏文物之間不能通過買賣只能通過調(diào)撥、交換、借用的方式交換文物以達(dá)到博物館之間的資源共享。

第二，對私人文物處分的限制。在我國，自古就有民間收藏、買賣文物的傳統(tǒng)，民間收藏活動對于保護(hù)文物具有積極的作用。(注：不論在我國還是其他國家，民間收藏都是文物保護(hù)的重要力量。例如，國家博物館里的許多國寶級文物都來自于民間的捐贈。)2002年頒布的《文物保護(hù)法》首次以法律的形式確認(rèn)我國公民也可以合法地?fù)碛形奈锼袡?quán)，私人可以通過買賣、交換、繼承、贈與等方式流轉(zhuǎn)自己所有的文物(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第55條。)，這意味著文物在民間的流轉(zhuǎn)是受到法律的保護(hù)的。但是，民間文物的自由流通可能加劇文物盜竊、走私等犯罪活動并導(dǎo)致文物流失等，因此國家對文物的民間流轉(zhuǎn)進(jìn)行了一些限制。第一，限制珍貴文物的買賣。我國法律規(guī)定，禁止公民、法人和其他組織買賣“非國有館藏珍貴文物”，這里的“非國有館藏珍貴文物”是指非國有文物收藏單位如私立博物館、紀(jì)念館等收藏的一級、二級、三級文物；第二，重要文物的流轉(zhuǎn)僅限于國內(nèi)。為了防止文物流失，通常要限制重要文物的有償轉(zhuǎn)讓，規(guī)定交易活動只能在本國博物館或本國人之間進(jìn)行。我國法律規(guī)定，對于國家禁止出境的非國有文物在備案或批準(zhǔn)情況下雖可以轉(zhuǎn)讓、抵押文物，但不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人。(注：⑨《中華人民共和國文物保護(hù)法》第52條。)

(2)對事實(shí)上的處分的限制

由于文物存在自然損耗，為了將文物真實(shí)而完整地保存下去，許多國家都通過法律賦予文物所有權(quán)人的權(quán)利加以限制，即以文物保護(hù)的名義苛以所有人或使用人一定的文物保護(hù)義務(wù)。

第一，文物的修繕、保養(yǎng)義務(wù)。在我國，國有不可移動文物由使用人負(fù)責(zé)修繕保養(yǎng)，非國有不可移動文物由所有人負(fù)責(zé)修繕、保養(yǎng)。(注：我國《文物保護(hù)法》第21條規(guī)定：非國有不可移動文物有損毀危險(xiǎn)，所有人不具備修繕能力的，當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)給予幫助。)首先，對于不可移動文物的使用，必須遵守不改變文物原狀的原則，要保護(hù)建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除；(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第26條。)其次，不可移動文物的使用人或所有權(quán)人不得私自銷毀、改建、改變或未經(jīng)有關(guān)部門的授權(quán)而擅自修復(fù)文物；同時(shí)，在對文物進(jìn)行修復(fù)時(shí)，要堅(jiān)持“原真性原則”和“最小干預(yù)原則”，即對文物的修繕、保養(yǎng)和使用必須遵循不改變文物原狀的原則。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第21條。)例如，修復(fù)館藏文物，不得改變館藏文物的原狀；復(fù)制、拍攝、拓印館藏文物，不得對館藏文物造成損害。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第46條。)

在通常情況下，法律賦予文物使用人或所有人對不可移動文物的修繕、保養(yǎng)義務(wù)，使其保持真實(shí)與完整是值得肯定和無可爭議的，一般不會導(dǎo)致文物的權(quán)屬的改變，但是，在有的情況下，這種附加的義務(wù)有可能對文物的權(quán)屬產(chǎn)生一定的影響。例如，在美國，對于那些擁有這類財(cái)產(chǎn)的個(gè)人或團(tuán)體來說，這種出于保護(hù)目的的修繕、修復(fù)義務(wù)常常被視為是過分的限制和額外的負(fù)擔(dān)，甚至被認(rèn)為是對私人財(cái)產(chǎn)的征用。但是，在有的時(shí)候，引用古建筑保護(hù)法限制財(cái)產(chǎn)所有人對其財(cái)產(chǎn)所擁有的權(quán)利又被裁定是符合憲法的^[5]。

第二，“原址保護(hù)”義務(wù)。在世界文化遺產(chǎn)保護(hù)觀念上，認(rèn)為文物只有處于其原來所處的環(huán)境中才能完整地體現(xiàn)其內(nèi)涵，因而強(qiáng)調(diào)對不可移動文物實(shí)行“原址保護(hù)”。它作為文物保護(hù)的原真性原則和整體性原則的延伸原則被國際社會所普遍接受和許多國家包括我國所遵從，因此都禁止或限制對文物進(jìn)行任何有違“真實(shí)性”的改變；且對不可移動文物要實(shí)行“整體保護(hù)”和“原址保護(hù)”，盡量避免不必要的的修復(fù)或遷建；對不可移動文物必須進(jìn)行遷移的，要遵守不改變文物原狀的原則；不可移動文物已經(jīng)全部毀壞的，應(yīng)當(dāng)實(shí)施遺址保護(hù)，不得在原址重建。(注：《中華人民共和國文物保護(hù)法》第20、21、22條。)

余論：文物保護(hù)的私法困境

通過對文物權(quán)屬的特殊安排對文物進(jìn)行私法規(guī)制以實(shí)現(xiàn)對文物保護(hù)是許多國家共同的做法，我國也不例外。然而，在我國，這一制度安排在現(xiàn)實(shí)中卻凸現(xiàn)出困境。

(一)文物所有權(quán)客體在法律安排上的困境

私法規(guī)定的文物歸屬狀態(tài)決定著文物能否成為特殊保護(hù)的對象及其采取何種法律措施對其進(jìn)行保護(hù)，是文物實(shí)現(xiàn)公法保護(hù)的基礎(chǔ)。然而，在我國，由于條件的限制，只有那些具有“重要性意義”的文物才納入法律的特別保護(hù)范圍，因而在我國這個(gè)具有豐富的文物資源的國家，大量的具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)等價(jià)值的文物都沒有被作為文物所有權(quán)客體而納入文物保護(hù)的范圍，致使相當(dāng)多的文物已經(jīng)、正在并可能“合法地”流向海外；同時(shí)，大量的不可移動文物包括城市、村鎮(zhèn)、街區(qū)等毀滅于大規(guī)模的城市改造和擴(kuò)張，對我國的文物資源造成了不可挽回的損失。這一現(xiàn)實(shí)狀況凸顯出文物所有權(quán)客體在法律安排上的困境。

(二)文物所有權(quán)主體在法律安排上的困境

盡管我國《文物保護(hù)法》賦予了私人擁有文物的權(quán)利，形成了文物保護(hù)國家與私人共同分擔(dān)的格局，但是，由于文物所有權(quán)的主體構(gòu)造以國家所有為主，這意味著在我國主要還是靠國家來實(shí)現(xiàn)對文物的維護(hù)、保存，這一文物產(chǎn)權(quán)形式給國家?guī)砹顺林氐呢?fù)擔(dān)。事實(shí)上，由于國家投入的保護(hù)經(jīng)費(fèi)非常有限，我國國有文物的存在狀況可以說是令人擔(dān)憂的，除了保存在條件較好的國家或省市級博物館或文物保護(hù)單位等機(jī)構(gòu)的文物外，大量的國有文物常常由于沒有良好的保存條件或沒有得到及時(shí)修復(fù)而破損、滅失。另外，由于國有文物都是委托博物館等機(jī)構(gòu)收藏和保管的，國家所有者主體處于“虛位”狀態(tài)，因此文物使用人有較大的可能對國有文物不能盡到忠實(shí)的保管義務(wù)。相比之下，由于產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)作用，公眾通常更具有保護(hù)文物的積極性，因此私人所有的文物常常處于良好的收藏狀態(tài)。這一現(xiàn)實(shí)狀況也凸顯出文物所有權(quán)主體在法律安排上的困境。

(三)文物所有權(quán)內(nèi)容的法律安排上的困境

對文物所有權(quán)內(nèi)容的特殊法律安排的一個(gè)重要方面就是對文物的利用和收益進(jìn)行了限制，例如明確規(guī)定國有文物保護(hù)單位不得作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營。但是，由于存在著國家文物保護(hù)經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足與文物保護(hù)和文物保護(hù)單位的日常開支需要大量資金這一現(xiàn)實(shí)沖突的存在，實(shí)踐中對文物保護(hù)法的這一規(guī)定進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)摹巴黄啤薄Ｓ捎谖覈€沒有統(tǒng)一公益性文化場所門票價(jià)格的法律和政策，與外國相比，我國文物古跡和博物館等參觀場所的票價(jià)是偏高的，實(shí)際上是通過“門票”這一載體對文物進(jìn)行經(jīng)營以籌集文物保護(hù)資金和維持文物保護(hù)單位的日常開支甚至為本單位或本地區(qū)謀取經(jīng)濟(jì)利益；有些地方甚至采取“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”辦法，把文物古跡作為企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營，一些城市和地方的文物風(fēng)景旅游景點(diǎn)、歷史街區(qū)、古民居等被拍賣經(jīng)營、實(shí)行有期限的承包、入股分紅等，甚至連八達(dá)嶺長城這樣重要的文物都曾經(jīng)被作為“資產(chǎn)”經(jīng)營過(注：目前，八達(dá)嶺長城的“經(jīng)營權(quán)”已經(jīng)收回。)；將文物作為企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營的結(jié)果就會導(dǎo)致對文物資源的過度開發(fā)和利用，是非常不利于文物保護(hù)的。這一現(xiàn)實(shí)狀況也凸顯出文物所有權(quán)內(nèi)容在法律安排上的困境。

(四)私法救濟(jì)困境

對于文物損害，當(dāng)事人雖然可以通過私法訴訟途徑尋求救濟(jì)，但是這種私法救濟(jì)對文物來說其作用非常有限，表現(xiàn)為通過私法訴訟途徑對文物難以達(dá)到救濟(jì)的目的。首先，私法救濟(jì)通常是通過賠償損失的方式進(jìn)行，具有事后補(bǔ)償性。然而，由于文物包含其所處時(shí)代的歷史信息，對其不能進(jìn)行現(xiàn)代復(fù)制，因而具有不可替代性，文物損害一旦造成如毀壞、滅失等，即使通過訴訟獲得一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但文物所包含的文化價(jià)值將永遠(yuǎn)無法“恢復(fù)”，因此，文物損失通常是“不可挽回的”；其次，私法救濟(jì)堅(jiān)持“不告不理”原則，只能在損害事實(shí)發(fā)生以后進(jìn)行事后救濟(jì)，無法實(shí)施事前保護(hù)；再次，由于文物通常需要進(jìn)行整體性保護(hù)，如歷史城市、村鎮(zhèn)、街區(qū)的保護(hù)等，其中可能包含眾多的所有權(quán)主體，如果通過訴訟途徑，司法成本太高，也很不現(xiàn)實(shí)。因此，相對于私法救濟(jì)，文物保護(hù)主要應(yīng)依靠事前預(yù)防對其進(jìn)行救濟(jì)，如在城鄉(xiāng)規(guī)劃、工程建設(shè)、考古發(fā)掘中貫徹文物保護(hù)理念，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、制止并制裁違法行為人等來實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，為了實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)的目的，對文物進(jìn)行私法規(guī)制應(yīng)該說是具有其正當(dāng)性的，然而，這一私法制度安排在現(xiàn)實(shí)中所凸顯出的文物所有權(quán)客體、主體和內(nèi)容在法律安排上的困境表明，法律對文物私法關(guān)系的調(diào)控在現(xiàn)實(shí)中存在著某種“不適應(yīng)”，這種“不適應(yīng)”在很大程度上來自于國家對文物保護(hù)投入捉襟見肘的現(xiàn)實(shí)。因此，要實(shí)現(xiàn)文物保護(hù)的目標(biāo)，除了要從法律上通過對文物權(quán)屬的特殊安排以對文物進(jìn)行私法規(guī)制以外，還需要輔之以加大國家對文物保護(hù)基金投入等其他措施，只有這樣才能保障這一私法制度安排具有現(xiàn)實(shí)合理性，從而消除法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)之間的矛盾和沖突。

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Private Law Concerning Cultural Relics：In View of Their Protection

LI Yu xue

(Institute of Law，Chongqing Academy of Social Sciences，Chongqing 400020，China)

Abstract：Cultural relics，being a sort of scarce cultural resource，are threatened by growing crisis that should be forestalled by applying public law and private law，of which the latter plays a more important role. From the angle of protection，while regulating cultural relics by private law，we must comply with the norms of private law and have cultural relics ultimately protected. Thus，the feature of regulation of cultural relics with private law is to specify the structure of their ownership.

Key Words：cultural relics；crisis；protection；private law；regulation

本文責(zé)任編輯：汪世虎