在意思自治與法律強制之間

摘 要：物權法定原則是物權法的一項古老原則，曾被認為是我國制定物權法立法過程中最少爭議的原則。但一段時間以來，對該原則的質疑多了起來，有人認為物權法定原則造成了物權體系的封閉和僵化，限制了當事人的意思自治。客觀地說，在目前，堅持物權法定比允許物權自由創設更符合我國的實際需要，能夠更有效地保證交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，從而提高資源的配置效率。

關鍵詞：物權法定原則；物權；債權；經濟分析

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

19世紀的歐洲強調個人自由、平等和私有財產神圣，因此，歐洲各國的民法典無不體現出對意思自治的倍加推崇，使資產階級啟蒙運動中涌現出的個人主義和觀念主義得以張揚。但是，當歷史前進的車輪進入現代社會以后，由于經濟和技術的發展，社會成員間的均衡態勢被破壞，法律僅僅提供形式上的平等已經難以適應現代社會的需求。如果繼續嚴格奉行意思自治，則會嚴重損害法律的公平和正義。為此，現代各國分別對相關法律制度進行了一定的調整，19世紀所強調的絕對自由已經不復存在。比如意大利在1942年重訂的《民法典》就讓大量的公法規范登堂入室，而其他堅守民法私法架構的國家在面臨“典型契約”、“所有權社會化”等課題時，也不得不縮減當事人意思自治的空間。由此可見，在強調“公共利益”和社會正義的現代社會，意思自治不再是凌駕一切的最高準則。然而，令人詫異的是，正是在這樣的一個大環境下，物權法反而出現了意思自治擴張的跡象。這主要體現在學界對作為“物權法構造重要支柱之一”^[1]的物權法定原則的探討上。部分學者或認為物權法定違背了意思自治原則，或認為物權法定過于僵化，極力主張對其進行改造甚至廢止。在日本和我國臺灣地區，這樣的觀點也是非常有市場的。物權法定原則的所謂“幾宗罪” 真的如學者所說確鑿存在嗎?物權法定原則真的必須從物權法中革除嗎?

一、 物權法定原則之內涵與社會功能

物權法定原則指物權的種類和內容由法律直接規定，當事人不得自由創設。該原則使當事人的意志自由受到一定程度的限制，故被認為是與奉行意思自治的債權法的一個重要區別。物權法定原則在19世紀歐洲各國制定民法典時已經確定，但當時并沒有哪一部民法典將該原則明確寫在法典中。比如德國就沒有在《民法典》中而是在民法典的《立法理由書》中，提出物權不適用契約自由原則，當事人只得設定法律許可的權利，因此種類自然有限^[2]；學說則一向認為此原則可從民法有關物權皆為“得設定”的用語反面推論而得^[2]85，而德國民法典對此精神的體現則是通過對物權類型采列舉主義來實現的。另外，瑞士、奧地利等國民法也未明確規定物權法定原則，但解釋上均認為有此原則的適用。對此原則首先作出明確規定的是《日本民法典》，其第175條規定：“物權，除本法及其他法律所定者之外，不得創設。”由此開創了將物權法定原則法典化的先河，隨后舊中國“民法典”(即現在的我國臺灣地區“民法典”)也采納了這一原則。我國于2007年3月16日頒布的《物權法》第5條亦規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”由此確立了物權法定原則在我國物權法中的基本原則地位。

通說認為，物權法定原則包括兩個方面：一是類型強制，即不允許當事人自行創設法律沒有規定的新物權；二是類型固定，即當事人不得創設與法定物權內容相悖的物權。有學者認為，對物權法定原則的闡釋，類型強制足矣。因為類型決定內容，類型強制應即包括類型固定。將物權法定原則區分為類型強制和類型固定是十分勉強的。(蘇永欽.私法自治中的經濟理性 [M].北京：中國人民大學出版社，2004：86.)若當事人違反物權法定原則，擅自創設法律未規定的物權，原則上此種設定不生物權法上的效力，即不會發生物權變動，也不會發生當事人期望的法律后果。但在特殊情況下，若當事人創設的物權內容與法律規定并無實質沖突，比如只是在時間期限等方面與法律規定不符，則僅需將不符部分按照法律規定予以變更即可。我國臺灣地區“民法典”第192條就規定：典權期限不得逾30年，逾30年縮短為30年。

一般認為，物權法定原則使物權法與債權法區別開來，并使物權法具有了有別于其他民事法律的“強行法”特征。但必須明確的是，這里所謂的“強行性”不同于公法上的強行性，它并不是完全排除當事人的意思自治而直接由法律規定法律后果。與債權法律關系的當事人相比較而言，物權法下的當事人受到限制的是對權利類型和內容進行創設的自由，但他們依然享有發生何種物權關系以及與何人發生物權關系的自由，有權按照自己的意志選擇符合自己利益訴求的物權類型和內容。故物權法定原則并沒有使物權法背離民法的基本精神，尊重當事人意思自治仍是其精髓所在。

對于各國采物權法定原則的原因，通說認為主要是基于以下理由：第一，整理舊物權，廢除不符合社會發展需要的封建舊物權，消除封建財產權上的身份因素，以鞏固資產階級革命成果，防止封建復辟。這一原則在當時確實起到了阻止世襲貴族利用各種舊有物權繼續維持其特權的企圖，使自由市場經濟得以確立；第二，財產支配關系是關系到一個國家和社會的基本經濟制度的法律關系，由于各國的社會制度和歷史文化傳統不同，因而各國對具體的物權類型和內容的規定也會有所差異，這一點與具有諸多共通性的債權法有很大差別，故須將物權類型以法律明文規定下來；第三，保護交易安全和交易迅捷，物權法定使權利和財產秩序透明化，加上公示制度，當事人無需耗時費力地去調查交易對方的權利狀況，這樣的制度安排使得交易秩序井然并能促進交易的迅捷；第四，物權具有排他性，權利效力強于債權。債權的相對性特征使其歧路效力一般不及于第三人，故當事人可以自行約定。與債權不同的是，物權具有排他性，其具有排斥他人的效力，其效力并不僅僅及于物權關系當事人，因此，不能由當事人私自決定物權的類型和內容，而應該由法律對其進行規范。

物權法定原則自羅馬已有之，但羅馬法上的物權法定原則主要側重于類型法定，即物權的數目和具體類型必須由法律明確規定。雖然當時的羅馬法并沒有形式意義上的物權，但法律卻對所有權、地役權、用益權等均明確規定了權利類型和取得方式，非以法定方式取得這些物權者，法律不予保護^[3]。物權法定原則在使財產關系得以穩定、交易秩序得以保障的同時，也使物權成為一個相對比較封閉的體系，任何民事權利只有經由法律的確認方能成為物權，否則不生物權效力。故從這個角度而言，一項民事權利是否屬于物權，并不取決于權利本身，而是取決于立法者的選擇，即是說，一項財產權利能否歸類于物權將不得不仰仗立法者自身的判斷和認知能力。正因為如此，物權法定原則在進入20世紀后受到了諸多的詬病。

二、 學界對物權法定原則的批判

學者對物權法定原則的批判多為其冠以“保守”、“僵化”的帽子。物權法定原則使物權體系不像債權體系那樣開放，而是呈相對封閉的態勢，有學者認為這種做法忽視社會發展的現實，是概念法學思維方式的產物^[4]。批評物權法定原則過于僵化和保守的學者的主要理由是：在19世紀的歐洲物權法定原則有存在的必要，因為其肩負反封建的光榮使命，并且，由于當時的市場交易相對簡單，物權法定原則對交易基本沒有產生什么不良影響；但在科技飛速發展、社會現實狀況日益復雜的今天，沒有哪一個立法者敢保證自己所確立的物權類型就能滿足社會發展的需要；何況，即使立法者高瞻遠矚，由于法律自身的滯后性，不斷發展的社會生活使市場交易中總是不斷涌現出新的權利類型，而與此相對應的是，一些被法律所認可的物權類型卻由于不能適應經濟發展的需要而逐漸被市場交易所背棄，這樣益發使得立法日漸落后于社會生活。已經被事實證明了的是某些傳統的、曾經為法律所承認的物權類型已經被現實社會所拋棄，比如存在于我國臺灣地區“民法典”中的永佃權就因為脫離于社會實際需要，而在民法修正的時候被廢除^[5]。學者們用以反對物權法定原則的另一個例證是法律所確認的物權類型在現實生活中被突破，同樣以我國臺灣地區“民法典”為例，法典上并無規范的動產抵押、最高額抵押以及讓與擔保等在現實交易中卻是大量存在^[1]45。

也有學者認為，英美法中并不存在物權法定原則，物權的創設原則上是自由的。轉引自：謝哲勝.財產法專題研究(三)[M].北京：中國人民大學出版社，2004：122.據此，學者認為，物權法定不像合同自由共存于兩大法系之間，說明物權法定主義不具必然性，僅為某個國家特定歷史條件下的產物，并認為物權法定違反法決定法律的關系^[4]76。法律應該反映社會現實，適應社會發展之需要，故我國物權法不應把物權法定作為其基本原則之一，而應像英美法那樣，允許人們自由創設物權。

有批評者認為，物權法定原則之所以出現，完全是因為當時新興的資產階級為了鞏固自己的統治，防止封建勢力復辟而設立的。在當時，物權法定確實收到了很好的效果，有效地穩定了新興的政權，自由市場經濟得以確立；而反觀封建制度更早開始瓦解的英國，因為未采取物權法定，封建制度的殘余一直到20世紀中期才完全消除^[2]86。但是，現代社會已無此需要，即物權法定原則所賴以存在的社會基礎已經不復存在，其在現代社會已無用武之地，應該被廢止。

還有學者認為，物權法定主義下，永遠無法保證所提供之物權種類或內容能夠滿足社會需要。首先，人類的智慧有限，不可能為了對物權準確的預測，從而巨細靡遺地制定各種物權類型，滿足現在以及將來的需要；其次，由于物權法具有傳統性和民族性，一方面可能無法將習慣上的物權類型納入物權法中，另一方面亦可能出現法律所提供之物權雖切合當時之社會需求，但隨著經濟發展卻與社會需要脫節的情況^[1]40。

日本學者我妻榮指出，物權法定原則在現代社會主要有兩方面的缺陷：第一，無法適應現代交易發展的需要；第二，關于土地的耕作，很早以前就存在著極為復雜的關系，將其限于民法所承認的四種限制物權，并非妥適^[6]。而針對物權法定原則的改良或廢止，學者們提出了各自的解決方案，歸納起來有兩種主流學說：一是承認習慣法為創制物權的直接根據，這其中又分為“物權法定無視說”、“習慣法包含說”、^[1]46 “習慣法物權有限承認說”轉引自：陳華彬.物權法原理[M].北京：國家行政學院出版社，1984：76.三種；二是對物權法的規定作從寬解釋，即認為新生之物權，只要不違反物權法定主義之旨趣，又有一定之公示方法時，應可自物權法定內容從寬解釋之方法，將此類物權認定為非新種類的物權，蓋此僅為物權內容得以變更之界限問題^[1]46。

物權法定原則曾被認為是我國物權法制定過程中最沒有爭議的原則，物權法草案幾易其稿，但物權法定原則是從一開始就被確認。然而曾幾何時，學者的質疑聲多了起來。隨著討論的深入，人們發現，物權法定原則的正當性似乎也不是那么“先在”。于是，部分學者主張在我國物權法中應摒棄或緩和物權法定原則。

三、 對物權法定原則批判的分析與檢討

學者們否定物權法定原則而倡導物權自由的最重要理由就是：該原則造成物權體系的封閉和僵化，限制當事人按照自己的意愿處分財產的自由，故只有舍棄物權法定原則，允許當事人根據自身需要創設物權，才能適應社會經濟發展的需要。事實果真如此嗎?

從表面來看，物權法定原則意味著當事人不能自由創設物權類型，也不能自主決定物權內容，當事人的意思自治確實受到了一定限制。這樣的限制確實使得物權體系相較債權體系而言顯得封閉一些。然而，這樣的限制是否到了難以容忍的地步?物權法定原則是否真的就是物權體系僵化的罪魁禍首呢?在沒有進行深入分析和認真檢討之前，任何倉促的結論都是不負責任和不妥當的。

首先要思考的是，物權法定原則為什么在傳統民法國家得以確認?客觀地說，19世紀的歐洲各國承認物權法定原則，并不僅僅是因為反封建的需要。物權不同于債權，它規范的是對財產的權利，尤為重要的是，物權涉及到對財產的支配問題。對財產的支配對一個國家和社會而言，從來都是一個異常重要的問題，關乎經濟秩序的建立和穩定。因此，從這個意義上來說，國家也需要通過物權法定原則確認自己所認可的物權，阻止當事人自行設定與本國或地區的傳統、交易習慣不同，且易造成交易糾紛和混亂的“物權”。而明晰的物權體系是交易秩序和交易安全的前提和保障，故物權的類型和內容必須明確，即在交易之前，當事人已經明確權利的內容以及通過交易能夠獲得的法益。在物權法定原則下，當事人對交易權利和類型內容的確定不必通過磋商與談判，這無疑會節約交易成本、加快物的流轉。

主張廢止物權法定原則的學者必須面對的另一個問題是，在我國現行的民法模式下，廢止物權法定原則后，如何設計新的制度，而這些新制度又如何與現有的制度相銜接。物權與債權的最大區別在于物權具有直接支配性。物權的直接支配性使其不僅影響特定當事人，還會對第三人產生排他效力，因此，物權需要公示。但是，對于由當事人自由創設的物權應該如何進行公示，學者鮮有論及。事實上，在我國現有條件下，如果由當事人自由創設“物權”，則這些所謂的物權根本不可能進行公示。以讓與擔保為例，讓與擔保是在商業實踐中發展起來的一種新型擔保方式，各國立法對其態度各異，理論上對其性質也存在分歧。由于讓與擔保是以讓渡擔保物的所有權作為債權實現的保障，這與傳統擔保物權禁止流質的規定相沖突，因此，難以見容于傳統物權體系。如果法律不確認其為物權，而當事人自行通過合同約定來創設一個讓與擔保“物權”，根據物權變動原理，物權的產生必須進行公示；那么，這個“物權”應該如何進行公示?由于讓與擔保的目的隱藏于所有權“讓與”中，故當事人僅能對所有權移轉進行公示，或登記，或交付。但是，當雙方當事人到登記機關尋求對擔保目的進行登記時，其要求不會被滿足。因為登記機關是根據法律規定的物權種類進行登記，法律規定之外的“物權”當然就不會獲準登記。如此一來，讓與擔保這個所謂的新型“物權”，在第三人看來就是所有權的移轉，而債權人與擔保人關于擔保的約定由于無法公示，是不能對抗第三人的。或許當事人可以選擇公證，但是，法律并沒有要求也不可能要求任何人在交易之前除了要查閱物權法定登記機關的登記簿外，還必須到公證處探究權利的真實情況。這樣一來，當事人自行創設的“物權”就會因不能公示而缺乏對世效力，那么，這樣的權利還能叫物權嗎?

有學者認為，正是物權法定原則造就了物權法“強行法的性格”，“物權法嚴守法定主義的結果，使得私法自治只實行了前半段，規范財產流轉的契約法標榜契約自由，規范財產分際的物權法則充滿強制。”^[7]據此，有人認為，物權法定主義破壞了民法的意思自治原則，限制了當事人的意志自由。毫無疑問，物權法定原則體現了國家意志對個人自由一定程度的干涉，但值得反思的是，這種干涉是否會導致物權法喪失民法的基本特征，從而成為私法自治的對立面?首先，需要檢討的是物權法定的出發點，即立法意旨。事實上，物權法定原則的旨趣在于保護權利，而非限制權利^[8]。從權利人的角度而言，物權法定原則會為其提供更為周密的保護，而不是限制其權利。因物權的支配性，公示便成為物權的必然要求，而物權進行公示的前提是物權的種類和內容必須明確。物權的公示制度使物權關系之外的第三人明確知曉物權的確切狀況，避免了由當事人自行設定所產生的混亂，為保障物權提供了必要條件。可以這樣說，正是由于實行了物權法定原則，物權才得到了更為周延的保護。

其次，值得注意的是，目前在我國學界，“物權法為強行法，債權法為任意法”似乎已成為學界通說。具體參見梁慧星等學者論著。(梁慧星.中國物權法研究 [M].北京：法律出版社，1998：2；王利明.物權法研究 [M].北京：中國人民大學出版社，2002：51.)需要指出的是，這里所說的“強行性”非指公法上的強行性，而是相對債權的契約自由而言的。故物權法定原則對當事人意志自由的限制不同于公法上的限制。法律提供給當事人可供選擇的權利類型和具體的權利內容，當事人可以在法律規定的范圍內選擇權利類型。故可以明確的是，物權法定僅僅意味著對權利類型和內容的限制，并不是對當事人的行為進行強制。事實上，債權法的意思自治也主要體現為當事人行為模式的自由。因此，物權法定原則只是限制了當事人創設物權的自由，而對于是否從事物權交易、與誰發生物權交易等方面并沒有進行任何限制，當事人完全可以根據自己的意愿來選擇物權。因此，認為物權法定原則抹殺了意思自治、使物權法喪失其權利法性格的觀點是有失公允的。

再次，即使是最能體現意思自治的債權法，在現代社會也不可能一點都不受到限制。國家權力介入私的領域在現代社會并不少見，但這并不能說明私法的性質發生了任何質的改變。就是崇尚合同自由的合同法，也要求當事人的行為不損害他人利益和公共利益，并對特定的合同有要式要求，絕對的自由是不可能存在的。另外，立法者也往往會根據社會實踐總結出數十種典型合同，提供給當事人以供參考。雖然當事人可以在這些典型合同之外另行創設合同，但從社會現實來看，交易中發生的絕大多數合同為立法者所列舉的典型合同。這說明立法者有足夠的預見能力保證立法適應當下社會生活的需要。何況，法律本身也是隨著社會發展而不斷進行調整的，有舊的制度被廢止，也有新的制度產生。當社會生活中出現了某種需要定性為物權的權利時，可以通過修正有關法律規定將其確認為物權。事實上，立法永遠不可能完全滿足現實的需要，這是法律本身具有的滯后性造成的，嚴格說起來，這與物權法定原則并無直接聯系。

在對物權法定原則的批判中，較為溫和的觀點是主張物權法定的緩和，即通過對物權法的規定作從寬解釋或承認習慣法為創設物權的直接依據。這樣的觀點是否符合我國的實際，同樣需要檢討和分析。習慣法能否創設物權?從實踐來看，在日本，流水使用權以及溫泉專用權，皆被認為是判例依據習慣所創制的^[6]29-30。筆者認為，即使是存在于習慣法中的“物權”，一般也需要經過立法的確認或者通過司法裁判方能成其為物權，何況，在我國將習慣法作為物權創設的直接依據，實際意義不大，因為實踐中少有通過習慣法創設類似物權之權利的情況。但對物權法定原則作某種程度的緩和，筆者并不反對，關鍵在于如何緩和，既要符合實際需要，又要與現行制度銜接，目前并沒有特別妥當的辦法。

總的來說，目前針對物權法定原則的批判中，泛泛而談的比較多，而著眼于實際問題解決的則并不多見。比如學者提到要在我國的物權立法中廢止物權法定原則，允許自由創設物權，但對于這些自由創設的所謂物權如何進行公示，如何保障交易安全、降低交易成本，卻沒有提出一個有效的解決之道。在筆者看來，物權法定原則并不意味著立法者的保守。因為立法者所選擇的物權類型皆是在市場交易中已經定型化的物權，這些物權是物權交易的主要對象，明確這些權利類型和內容，則意味著絕大多數的物權交易無需當事人進行談判和調查，從而使交易成本更加低廉，而交易亦會更加迅捷。另外，從我國實踐來看，物權法定原則還發揮著阻止公權力過分侵入私的領域、強化私人權利的作用。以農村土地承包經營權為例，法律明確其物權性質并明確其內容后，則鄉村干部就不能再像以往那樣任意撕毀承包合同、改變承包內容；在承包期內，承包權人有權按照自己的意愿(在符合約定用途的前提下)對所承包的土地進行使用、收益，其他人包括鄉、村干部不得進行非法干涉。因此，在我國現階段，首先應該加強的是物權法定的觀念以確認經濟生活中需要確認的物權，而非急急忙忙地去否定物權法定原則。另外，立法與社會現實需要之間存在一定的脫節，這是法律自身的特性造成的，與物權法定原則并無必然聯系。當某項財產權利還未被確認為物權時，完全可以通過債權法借助債權契約來解決這個問題。當此項權利在交易中定型后，再將其確認為物權更為妥當。事實上，現有的物權類型也是在發展中逐步積累而來的。總之，現有的反對物權法定原則的論述都不是十分令人信服，并且有脫離我國立法實踐之嫌，我國剛剛頒布的《物權法》明確采納物權法定原則是對此類論點的最好回擊。

四、 對物權法定原則的經濟學分析

在我國剛剛頒布的《物權法》中，明確承認了物權法定原則具體參見我國新頒布的《中華人民共和國物權法》第5條之規定。，這樣的規定是否合理?是否如有些學者所擔憂的那樣，違背了世界發展的潮流?筆者將換個角度，嘗試用經濟分析的方法來檢討這一問題。運用經濟手段去分析和評價法律制度，是20世紀以來西方法學發展的一個潮流，當代經濟學的理論和方法幾乎應用于法律的每個領域。法律制度之所以能夠引起經濟學界的重視，關鍵就在于人類社會發展歷史證明，對經濟發展起決定性作用的不是技術性因素而是制度性因素。

在市場經濟條件下，資源主要通過市場進行配置，因此，有效率的資源配置就成為交易的主要目標。財產權有第一次分配和第二次分配，第一次分配是通過法律、命令、習慣法、判例等形成財產權結構，第二次分配則是通過契約或法律行為對資源配置作進一步的調整。根據科斯理論，判斷財產結構是否符合資源配置效率，不是從第一次的分配結構著眼，而是根據第二次調整來下結論。在每個人都是“理性的經濟人”(reasonable man)的假設前提下，滿足以下兩個條件時，資源配置最優：(1)財產歸屬明確，其所包含的各種行為可能性均得自由移轉，即處分自由；(2)有關權利移轉的信息、協商等交易成本以及實現權利的請求、訴訟等成本為零。但是，交易成本為零只能是人們的一種美好愿望而已。當事人要進行交易則必須要獲得有關交易的足夠的信息、必須就交易進行磋商，這必然會產生交易成本，而交易成本的高低將直接影響當事人交易與否，如果交易成本過高，當事人就會放棄交易。因此，法律制度的設計應當著眼于盡可能地減少交易成本，促進交易以實現資源的有效配置。故對物權法定原則的經濟學分析應從兩個方面入手：首先，檢討物權法定原則是否構成了對財產處分自由的限制；其次，物權法定原則對交易成本有何影響。

如前所述，物權法定原則只是對物權的類型和內容進行了限制，即對當事人自由創設物權進行了限制，但對當事人的行為并無強制，對于選擇什么樣的物權進行交易以及物權人如何處分自己的權利依然尊重當事人的意思自治。另外，在物權法還未涉及和規范的財產領域，債權契約可以發揮作用。由于債權法奉行合同自由，則當事人可以就有關財產交易達成協議，法律對此并不禁止。由此可見，物權法定原則并不會構成對當事人處分自由的限制。

物權交易成本主要由當事人獲取與交易有關的信息成本、磋商的成本、防止風險的成本和解決爭議的成本構成。作為“理性的經濟人”，當事人在進行交易前必然會精確估算自己通過此項交易所能夠獲得的收益，而這種估算是建立在對交易信息比如權利的狀況、對方的情況等充分掌握的基礎上的。如果物權可以自由創設，則在交易之前，當事人必須自己去調查權利的內容、對方當事人是否為真權利人等情況，以保證自己通過交易所獲得的權利是為自己所期待的且該權利不受他人追及。而在物權法定主義下，當事人不必做這樣的調查，其只需依公示出來的權利狀況進行交易即可，這顯然會大大降低當事人獲取信息的成本。如果允許當事人自由創設物權，則在磋商階段，雙方為了設定有利于自己一方的權利而爭執不下，導致成本的增加，一旦雙方當事人各執己見，則談判有可能破裂，使當事人此前為談判而支出的費用付諸東流。這不但增加當事人的成本支出，對總的社會財富而言也是浪費。而在防險成本和爭議解決成本方面，交易關系越復雜、層次越多，當事人支出的防險成本和爭議解決成本越高。由于物權法定原則使交易關系趨于簡單，交易的層次相對較少，故當事人為防險和解決爭議而支出的成本自然就會減少。正是物權法定原則為交易雙方提供了統一、公開、法定的信息，使得物權交易關系單純化，促成了交易成本的降低，促進了交易的迅捷，從而有效地促進了資源的有效配置。

當然，物權法定原則在實現資源的有效配置目標時需要公示制度的配合，而公示自身是要產生成本的。物權的公示方法分為占有和登記，占有的公示成本較低，但其公示的效能比較低，除了能公示所有權外，對其他物權占有的權利標示效果極差，故占有常用于價值較低的動產交易。而對于不動產和價值巨大的動產，則采登記為其公示方法。登記的效能較高，它不僅能標示權利類型，還能標示權利內容，但相應地，其成本也要高一些。因此，盡量地降低登記的成本也就意味著交易成本的降低。隨著技術的不斷進步，各種新技術被應用到登記中，比如電子登記簿的大量使用；同時，隨著新的管理措施的引進，登記機關的效率有所提高，這樣的變化必然會帶來登記成本的降低。而登記與公信制度的配合無疑將大幅度降低當事人的防險成本和爭議解決成本。

就目前的情況來說，在實現資源有效配置，促進物盡其用方面，物權法定原則顯然比物權自由創設更有優勢。自由創設物權的最大弊端在于其造成當事人在獲取信息方面成本的大幅度增加，并引發其他成本的相應增加。如果將來技術的發達使任何有價值財產的產權登記成為可能的話，或許我們可以不再堅守物權法定了。但是，這種變化并不是因為物權法定原則本身存在問題，而是技術的進步和社會的發展所帶來的物權公示方法的突破所造成的。同時，這種可能的變化正好說明了物權自由創設論在物權的公示上所面臨的困境。而在現階段，我們的物權立法需要做的是如何根據物權法定原則來整理和確認實踐中的物權類型，而不是急著去否定物權法定原則，主張物權的自由創設。

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Between Autonomy of the Parties and Statutory Compulsion：

on Numerus Clausus Prinzip

ZHANG Xiao juan

(Faculty of law，Chongqing Technology and Business University，Chongqing 400067，China)

Abstract：Numerus Clausus Prinzip (No real right without law makes it so.) is a hoary principle in real right law and once was deemed the least controversial principle in the process of enacting China’s Real Right Act. However，more and more suspicion is being aroused against the principle and some people even impute the rigidness and enclosure of the real right to the principle and blame that it impairs the autonomy of the parties. Objectively speaking，at present，maintaining Numerus Clausus Prinzip is by far more consistent with China’s practical demand than arbitrarily creating real right，which can more effectively ensure safe and speedy transactions，efficiently cheapen transactional cost and raise the efficiency of allocation of resources.

Key Words：Numerus Clausus Prinzip；real right；obligatory right；economic analysis

本文責任編輯：汪世虎