探尋公司刑事責任的正當性

[摘要]由近代刑法學家開創的個人責任理念在現代法人社會遇到了障礙，我國刑事立法中已經確立了公司刑事責任，但是，公司刑事責任正當性的理論解說，已不僅僅是為了阻遏公正不當行為，而是綜合權衡公司的社會責任、刑法目的。考察刑事政策等諸多要素的結果。在公司犯罪中，問題更多的是誰應當對行為負責，而不再是誰實施了違法行為。

[關鍵詞]刑法；刑事責任；公司犯罪；公司刑事責任

[中圖分類號]DF639 [文獻標識碼]A [文章編號]1000－4769(2007)04－0069－06

一、公司刑事責任正當性的理論爭議

近代個人責任以個人責任原則為“近代刑法言說的圖騰”，基本架構是責任的本質在于非難或非難的可能性。這種由近代刑法學家開創的責任理念在現代法人社會遇到了障礙，公司刑事責任自始便引發諸多爭議。“沒有靈魂可被譴責，沒有身體可被報復” (“no soul to damn and nobody to kick”)這句經常被傳誦的話最能說明處罰公司的困難之處。無論是大陸法系還是英美法系，早期的主要觀點是公司不能承擔刑事責任。

盡管公司刑事責任存在著許多難題，現實世界的外部因素卻沖擊了原有刑法體系。在這樣的背景下，英美法院首先主張公司應為公害案件的作為與不作為負擔刑事責任。英美國家公司刑事責任早期的案例源自非個人造成的公害。對公害行為，使用公共執行力幾乎是順應自然的選擇。當然，使用公共執行力追究個人責任而不是公司整體責任也是選擇之一。但是，當公司內的有罪個體可供執行財產不足或不易找出時，追究公司責任就成為社會防范最優的必需。由此，學者認為，公司刑事責任的出現是因為早期缺少普遍的公共民事執行機制。由此可知，公司刑事責任的出現既是公共執行的需要，也是公司責任的需要。而在德國理論界，隨著企業活動的擴大，肯定法人處罰的見解也在不斷增加。

我國刑事立法自從1989年《關于走私罪的補充規定》規定單位犯罪(涵蓋公司犯罪)以來，1995年《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》是對1993年公司法的一個后盾立法，集中規定了公司犯罪，1995年的《關于懲治破壞金融管理秩序犯罪的決定》對金融管理中的公司犯罪進行了規定。1997年刑法典在總、分則中確立了單位犯罪的地位。但是，與立法相對比的是，理論界對公司犯罪研究的滯后，司法實踐中對公司適用刑事責任的種種困惑。因此，需要我們不受限于傳統的規范分析方法，探究其正當性理論基礎。

二、從公司社會責任的角度探尋公司刑事責任的正當性

(一)公司的特性與公司整體責任的正當性

公司對其成員行為的形成與控制，不但要靠管理層的直接監督，而且也依賴公司標準化的運作流程、階層組織、決策歸責與內部紀律制裁。因此，盡管實際實行犯罪的是個人，但經常出現的情況是，公司從不法行為中獲得利益。因而，作為公司組成成員的個人的行為是公司內部管理下的產物。公司固定的運作模式呈現了公司的期望，如果運作上有瑕疵，無論是懈怠還是積極的作為，都足以衍生出公司的責任。這是對公司歸責的基礎。

值得注意的是，公司內有的基本規范，通過獎懲作用與不斷的教育灌輸，對員工產生影響。組織內的成員，通常會順應既有的組織規范，不愿逆勢而為。雖然在最后，每一個實際行動都必須有自然人的行為決意，但公司的行為不是單純的個人意思決定的產物。個人的決意是在組織的結構下所作成，而且被包含在公司文化之內。因此，公司的集合性責任(Collective responsibility)而不是個人的責任，能夠有效地解決刑法在復雜的現代技術過程中和在復雜的現代公司組織結構中確定個人責任的難題。事實上，公司的違法行為是公司的制度性缺陷造成的，公司的主觀意圖不能歸咎于個人的決定，公司內部的規則、結構、政策與程序都可以被說成是公司的過錯(corpo-rate fault)，因為這些設計的目的就是用來達到以公司的決策程序取代員工個人決定的自主運作。通過這些管道，確保個人的行為符合公司的利益。就此而言，主張公司有罪責是很自然的事。在“組織體責任”的概念中，將法人責任理解為法人自身所固有的責任，認為成為責任能力前提的譴責可能性可以從事前的預防措施的缺陷中去尋求，這樣，即便對法人也能認可其責任能力。對團體施加的社會譴責，是因為團體疏于采取防止違法行為所必要的措施而存在組織缺陷，從而認定其整體責任。它是法人刑事責任的實質根據。

公司整體人格原理，也為某些公司犯罪情形中的公司人格否認制度提供了理論支撐。“公司只有運用于合法目的，才能被法律所確認和保護，如若將之濫用于不當用途或非法目的，則是不被允許的。”因此，即使公司從程序上取得了主體資格，但若本身是以實施一定的犯罪目的組織起來的，背離了公司原有的社會目的，一般認為，盡管可以以單位的名義實施犯罪，但實際上為共同犯罪(多體現為犯罪集團)，而不認為是單位犯罪。在美國的司法實踐中，如果公司的法人特征被作為損害公共利益、使非法行為合法化，保護欺詐或為犯罪合法抗辯的工具，那么法律應當將公司視為沒有權利的數人的組合體。在英國，當公司被用于作惡，以達到行為人的非法目的時。被視為以實施非法目的而組成的公司的活動，就需要“揭開公司面紗”，追究隱藏在有限責任幕后的行為人的責任。根據《法國刑法典》規定，法人犯罪的主要刑罰方式是罰金刑，但是如果法人的設立是為了實施犯罪，或者法人被轉移了經營目標而實施犯罪行為，則對所犯罪的自然人可以判處5年以上監禁，法人予以解散。在我國司法實踐中，公司犯罪主體人格否認已經被運用，1999年《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》確定了三種單位犯罪主體人格否認的情形：(1)個人為進行違法活動而設立的公司、企業、事業單位犯罪的；(2)公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的；(3)盜用單位名義實施犯罪，違法所得由犯罪的個人私分的。

(二)公司責任與公司刑事責任的正當性

如前所述，公司責任的形成是為了遏制公司出于懈怠或積極的作為而從事的不當行為，強化公司的守法意識，促使其養成守法的習慣。但是，正如反對觀點所稱，公司只是一個虛構的法律實體(法人)，它自身無法被“遏制”，由此，公司責任與遏制目標并不一致。那么，為什么我們還認為，公司刑事責任對于遏制由公司管理人或雇員實施的公司非法或不當行為要勝于直接責任呢?

直接責任，是指當公司代理人(包括公司高管和公司普通雇員)實施了某些不當行為時，對這些公司代理人進行直接制裁，由其直接承擔制裁的后果。公司整體責任的基本機制是，當公司代理人的不當行為損害他人或社會的利益時，將公司代理人的意圖歸咎于公司，對公司實施制裁，從而降低公司的凈值，促使承受公司凈值損失的公司股東通過修改公司章程，禁止公司參與某些活動等方式，鼓勵公司的代理人不去實施不當行為(假設這種不當行為所帶來的收益不會超過股東承擔的成本)。因此，公司整體責任通過公司股東來影響公司管理人和雇員的行為，能夠取得與直接責任一樣的社會防范的效果。

但反對者認為，依靠股東建立有效激勵的能力會因為監控公司代理人的困難而受到阻礙。的確，假如股東觀察公司代理人行為的成本低廉，無論是公司整體責任還是直接責任都能有效遏制公司不當行為。但是，觀察公司代理人行為的成本一般極其高昂，實際上不可能充分監督公司管理人的行為。因此，公司整體責任對于遏制公司不法不具備高效率。

那么，之所以認為公司整體責任要優于直接責任，理由在于公司代理人經常是可供執行財產不足(judgment-proof)。在這種情況下，如果我們只要求公司代理人承擔直接責任，那么所有的公司代理人都不會盡力去避免錯誤，無法實現對不法行為的社會防范最優。因此，公司整體責任的支持者認為，公司整體責任的本意在于增加公司財產用于承擔責任，從而提高公司及其代理人實際賠償損失的能力。對公司實施的制裁會內化為損害成本，從而激勵公司管理人和雇員避免損害他人或社會利益的不當行為的發生。

此外，公司整體責任還有個優點。那就是，公司整體責任在公司負責人和代理人之間實現了風險分擔。一般認為，直接由公司管理人承擔包括法律風險在內的風險，要比由股東承擔風險缺少效率。因為承擔法律風險的公司管理人很可能之前會以風險補償金的形式得到補償。而公司整體責任，則是由股東分散法律風險。因此。通過公司整體責任而不是個人直接責任的方式來實現損害風險的再分配有益于社會，而且不會破壞遏制公司不當行為的終極目標。

更何況，作為現代商業社會的組成部分來說，公司除了追求利潤目標的最大化之外，還必須承擔相應的社會責任(corporate social responsibili-ty)。我國新《公司法》第5條明確要求公司從事經營活動，必須“承擔社會責任”。按照公司社會責任的規范來源為準，公司社會責任可以分為法律意義上的社會責任與倫理意義上的社會責任。落實法律意義上的公司社會責任主要靠法律責任追究機制。在保護公司股東、債權人方面有公司法等搭建公司行為規范的基礎框架，在保護消費者方面也有消費者權益保護法。至于刑法領域內的責任，因其嚴苛與適用的非普遍性，則主要是對犯罪行為的發生盡事前預防的責任。對公司不法行為實施刑事制裁的可能性就是對公司施加壓力，激勵公司去創造守法的公司文化。正如美國《聯邦組織體量刑指南》的規定中，法人自身的情況是決定法人刑罰的重要依據。并規定，如有下列事由存在的話，應減輕法人的責任點數：(1)盡管有違法行為存在，但該法人制定有有效的守法綱領；(2)法人向政府自首其犯罪行為；(3)法人積極協助政府的調查活動；(4)法人坦承其罪行并表示愿對該行為負責等。

三、從刑法目的的角度探尋公司刑事責任的正當性

(一)報應目的下公司刑事責任正當性的檢討

就報應理論而言，最不能接受公司刑事責任的理由是罪責自負原理，即只有行為人為自己的罪行負責，才是刑罰正當化的基礎。因此，公司刑事責任的倡導者一般將公司行為能力還原為法人機關等代表法人的一定范圍內自然人的行為來加以理解，如美國確認的“雇主責任原則”，德國學者h·赫爾修以法人機關為中介使刑法譴責理論適用于法人。據此原理，只有實質性地參與了法人代理人的犯罪行為的法人董事會成員及其他高級管理人員的主觀意思才能歸于法人自身。這些肯定公司刑事責任的解釋漸為人們所接受，但替代他人承擔罪責絕對無法通過刑法報應目的檢驗。

應肯定，公司犯罪與傳統犯罪有許多共同的特征，只是公司與個人兩者在哲學存在論上的地位有所不同而已。正如同美國法院所指出的，要處罰公司是因為法院無法忽視他們在現實生活中的活動。我們看到的是，許多侵害法益的事件都與公司的運作密切相關，公司的利益追求是以犯罪作為手段，以逃漏稅為例，逃漏的稅就是公司利益之所在。因此，處罰公司與人們的正義感并不相違背。另外，由于公司規模激增，引起危害社會結果的公司行為或活動往往是由在復雜的組織構造中工作的眾多的自然人所承擔的，每一個自然人，對于公司活動的全局并沒有充分的理解，只是對于自己所從事的那一部分工作有所了解而已。因此，在許多場合下，單個的自然人并沒有，也不可能預見到自己的行為會引起危害社會的結果。在這種情況下，對于由于公司行為或活動而引起的危害社會的結果，顯然不能由某一個自然人來負責，而只能追究公司整體的責任。

當然，在討論處罰公司是否公平的問題上，不能不注意的相反論點是，僅是處罰公司，在某些方面而言，可能不盡公平。因為法院普遍使用的刑事制裁是罰金。這項經濟上的負擔最后將落在無辜的股東身上。再者，公司也會抬高商品的成本，將罰金的成本轉嫁到消費者。當然，有人會說，可能移轉到股東身上的罰金應該被算成購買公司股票時必須考慮的成本或風險。但以現實狀況而言，大多數情況是，由于信息不對稱，公司的許多政策都不為股東所知。特別是由于股權分散化的趨勢日益明顯，大多數上市公司的非控股股東對公司的運作都不具有充足的信息與判斷能力，風險計算與承擔將無從算起。在我國，對這種“不公平”進行“修正”的方式是對公司犯罪實施“兩罰制”，即在公司以罰金形式承擔整體責任的同時，公司主管人員與直接責任人員要因公司犯罪行為承擔相應的刑罰處罰。

此外，報應理論的內涵是利用刑罰的標記來譴責犯罪人。傳統上似乎只有徒刑監禁才能產生公眾非難不可或缺的恥辱性標記。但至今為止，普遍能對公司施加的刑罰方式是罰金。由于不能監禁公司，因而對公司施予金錢性刑罰是否能產生恥辱性的效果也曾受到質疑。然而，人們從不懷疑，公司如果實施了不當行為，會受到否定性評價或譴責，因此，若公司能夠從事道德上的侵犯行為，那么，犯罪的烙印適用于公司也并無不當。因為，雖然公司不像自然人一樣有親朋好友與鄰居而在乎聲譽，但公司為了能夠獲得有競爭力的產品價格，也會重視他們的聲譽，因此，刑罰的威懾作用將有助于公司避免從事不法行為，從而塑造公司成為優良公司。

(二)預防理論對公司刑事責任正當性的解說

依據傳統的預防理論，刑罰是要藉由刑罰的施加或威脅，在心理上強制現行的或潛在的犯罪人去遵守社會為維護共同生活之需要而確認的價值標準或行為規范。但是，對公司施以刑罰是否能實現預防目的呢?

在歐洲大陸法系的領域中，公司之所以被認為不能承受刑罰，主要緣由在于，傳統刑法理論認為刑罰前提應堅持道德上的可譴責性。但盡管如此，美國司法實踐中仍對適用侵權法上的雇主責任原則以追究公司刑事責任進行自圓其說的解釋。在解釋中，他們暫時擱置了傳統的刑罰具有道德性譴責內涵的要求，而側重其他理由。例如，功利性的預防理論便是其一。他們認為，對預防員工犯罪而言，由雇主直接施加壓力比由國家機關發動控訴權，顯然更為有效。因此，雇主責任原則能夠實現最優防范效果。因此，即使它有些背離了道德上的可譴責性，但仍值得被采用。因此，我們肯定，當公司透過管理階層的運作，有能力去操控犯罪行為的實施，而犯罪所得的利益又歸屬于公司時，如果不讓公司為他們的犯罪行為承擔任何責任，公司的股東們就會設法雇用愿意為公司利益而犯罪的經理人員。因此，唯有處罰公司才能預防犯罪的發生。

公司是純思維上的產物，真正能進行犯罪活動的人只有個人，因此，我們必須探討如何才能避免公司成員去從事犯罪。雖然在預防公司成員犯罪的效果上，國家機關發動的追訴權與刑罰權沒有公司組織本身對員工進行管理更為有效，但對公司施加刑罰，就是對公司施加壓力，促使他們去對公司的政策與執行進行有效率的管理，達到預防犯罪的目的。對公司施予刑事制裁符合刑罰的犯罪預防的目的。因為藉由處罰公司等組織，確實可以間接制止某些犯罪的發生。

四、從刑事政策的考量來探尋公司刑事責任的正當性

(一)公共執行力與公司刑事責任的正當性

人們最初幾乎是理所當然地選擇了社會基本的公共執行力量——刑事力量來應對公害行為。緊接著，美國法院逐步發展出了“代位責任”(vicarious liability)或“轉嫁責任”(imputed lia-bility)。這套由實務發展而來的歸責理論的基本構想是，藉由公司內部成員的犯意，經過轉換，而歸咎于公司本身。這一構想早期淵源即是侵權法上的“雇主責任原則”(the doctrine of respon-dear superior)。至此之后，美國法院便援引“代位責任”或“轉嫁責任”來讓公司負擔其成員的罪責。然而，源自民事侵權行為的雇主(代位)責任原則當被適用于刑法時，這種類推式的適用民事責任原則于刑事責任之上的背后是否有足夠的刑事政策理由支持，經常受到質疑。最主要的一個批評觀點認為，這種類推適用忽略了民事責任與刑事責任的區別。

正如學者指出，在公司犯罪中，問題更多的是，誰應當對不法行為負責，而不再是誰實施了不法行為。給定公司存在犯罪的可能，我們探求哪一種責任形式可以達到社會防范最優，可供選擇的責任形式就包括了公司刑事責任、公司民事責任、代理人個人刑事責任、代理人個人民事責任以及一些混合責任形態。而問題在于，與諸多責任形式比較，在倡導“刑法謙抑”的今天，公司刑事責任是否仍有其存在的合理性。

一般情況下，國家公共力量(如刑事指控與行政主管部門的制裁)和私人力量都能執行法律規范。尤其當違法行為的被害人確定，并且被害人能意識到不法行為的發生，并能夠指證不法行為人的身份時，私人執行力量，例如民事訴訟，因其反應迅速、發動的成本低、效率高，是防范不法的最佳選擇。但這種情況中，私人的當事人(被害人)需要具備對不法行為提起指控的充分的資源條件(包括能夠承擔訴訟成本的支付、具備相關專業知識或法律知識、成本收益核算后仍有充分的指控動機)。

然而，在另一些情況中，并不充分具備上述條件時，就需要國家公共執行力量的介入。例如，如果一個公司向相鄰區域排放廢物，居民可能不知道該廢物對他們有害。即使他們知道，他們也可能缺少足夠的“從未從事違法的公司中指證違法公司所需要的資源”。

因此，公司刑事責任理論的發展很大程度不是抽象的思維與邏輯推理，而是取決于實踐的發展經驗。犯罪只是依據不同時代下社會現況所發展的相對性的概念，是實然世界中的經驗產物。某種現象要被論以犯罪，沒有非要具備何種要件不可。也正因為如此，嚴密的刑法理論框架中才能萌動嚴格責任或絕對責任。據此而論，去問“哪些行為是犯罪”的問題，可被代換以“哪些行為應被歸為犯罪”的問題。而“哪些行為應被歸為犯罪”的問題又可被分成兩個子問題：“哪些行為應適用刑事訴訟程序”與“哪些行為應用刑罰，而不是用其他制裁”，這些問題都是屬于刑事政策上應被決定的問題。傳統上刑法所注重的個人與現在我們所關切的公司都有加害的威脅(有可能制造傷害)。公司所犯的典型犯罪，如逃稅或環境污染等，都是侵害社會法益的犯罪，或是英美法系中之“公害”(public harm)。由于此項公益性質，法律機制上必須設計相對應的“公”的訴訟程序，也就是，刑事訴訟程序，由國家機關主動發動犯罪的偵查權。再者，基于公益的追求，“公”的訴訟程序也是被設計來避免私人可能因為訴訟的不便利性與損害輕微而不愿提起訴訟，而由國家機關介入使得公司犯罪的調查順利進行。

(二)刑罰的強制力與公司刑事責任的正當性

在承認公司責任后，我們的問題是，在公司經營不能脫離社會生活，公司活動的范圍影響大眾福利甚巨的前提下，僅對公司論以民事責任與行政責任，是否已足夠?在討論是否要讓公司負擔刑事責任的問題上，我們可以思考的另一個問題是刑罰手段的必要性。

由于刑法具有“最后手段性”特質，若刑罰之外，尚有其他手段可達到預防目的，應避免使用法律體系內的重型武器——刑罰。但刑罰的嚴厲性與殘酷性更體現為剝奪自然人的身體自由的自由刑或死刑，通常在公司刑事責任領域中法院對公司宣告的刑罰都是罰金。罰金刑的自然屬性實際上削減了刑罰所蘊含的嚴厲性與殘酷性性質。再者，歷經多次刑法改革，現代刑罰的適用已經從一味嚴苛到強調人道關懷，已經逐漸脫離過去的刑罰擅用和刑罰殘酷陰影，同時，強調罪刑均衡原則。因此，在討論公司刑事責任時，就刑事政策而言，可以不把刑法的最后手段性當成優先考慮的問題。

而且，事先治理、事前預防固然是社會之良策，但由于來自政治、經濟乃至文化傳統等諸多因素的限制，“防患于未然”幾乎仍然只是一種理想狀態和社會追求。因此，即使在刑法謙抑性理論中，刑法的補充性仍得到應有的承認，那就是，“在其他社會統制手段不充分，或者其他社會統制手段(如私刑)過于強烈、有代之以刑罰的必要時，可能動用刑法。”雖然，對于公司違法行為，可以運用行政處罰、民事賠償和刑事制裁三種懲戒方式，但由于不同懲戒方式的價值取向各有側重，相形之下，刑罰更具有威懾和阻遏的功能優勢。此外，雖然我們也可能選擇個人刑事責任來應對公司不當行為，但是，當公司內的有罪個人可供執行財產不足或難以指認不法行為人時，追究公司責任就成為社會防范最優所必需。

基于以上所述，本文認為在對公司施以刑罰制裁時，只需證明對公司施加罰金刑事制裁確能達到民事損害賠償所不能達到的功能，而這些功能是理性刑法所要追求的目標，這便足以論證刑事政策上采用刑罰對抗公司不法行為的正當性基礎。

五、結論：公司刑事責任的正當性

固然，公司是人所創造出的抽象制度設計，它不能親身做出動作，缺乏屬于自然人固有概念中典型的心理能力與伴隨心理能力而來判斷是非善惡的道德能力。基于這些特質，早期的歐洲大陸法與英美普通法并不主張公司或企業應該對其成員的侵權行為或犯罪行為負責。但這一立場已逐漸受到修正。因為公司或企業是社會機制的一環，非自然中的實有(natural truth)，我們便有理由不去參考典型的刑法罪責思維。而建構新的罪責理論。例如，在比較法的范圍內，德國學者就認為，外國直接追究法人刑事責任的作法是更加實用主義的。當然，必要的前提是，我們必須在最小限度內，以符合邏輯性的方式修正傳統的罪責理論。同時，從刑事政策的觀點而言，鑒于公司機制在近代商業活動中的廣泛運用，在管制公司上，我們需要行政責任、民事責任與刑事責任從不同面向去架設法律制度的網絡。因此，我們認為，在公司民事責任及政府部門的行政管理有所欠缺時，公司刑事責任仍在一定情形下能夠符合我們的需要，但其正當性的理論基礎，已不僅僅是為了阻遏公司不當行為，而是綜合權衡公司的社會責任，考察刑事政策等諸多要素的結果。正如前所述，在公司犯罪中，問題更多的是誰應當對行為負責，而不再是誰實施了違法行為。

責任編輯：何進平