歧視、偏見與平等保護

把弱勢群體，包括那些我們不怎么喜歡的群體作為平等者平等對待，不僅是一項應該堅持的重要的立法原則，也應該是社會基本的公民道德

所謂歧視，就是先把人和事物進行分類，然后予以不平等的對待。歧視現象無所不在。古訓云“親君子，遠小人”；俗諺稱“行要好群，住要好鄰”。甲愛讀古典詩詞而乙喜歡流行歌曲，其實都是不同形態的“歧視”。從某種意義上說，“歧視”表達的是一種個人偏好，而堅持和發展個人偏好，既是個人的自由與權利，也是個人追求自己的幸福的重要方式。在一個多元且民主的社會，個人偏好應得到尊重和平等保護。

但是，人作為倫理動物還有一個重要品質，就是倫理上的“自我收斂”。也就是說，在公共生活中，當他意識到某些善的價值時，他就可能響應這些價值，并且為了追求這些價值而調整、修正甚至拋棄個人的某些偏好。這樣一來，就會產生兩個問題，第一，在一個人類合作秩序中，哪些價值是我們應該認同和響應的？第二，如果我們認同并響應這些價值，我們如何調和這些價值與個人偏好的沖突？如果我們假設，平等作為一項重要的價值，在當今社會已成為普遍認同的憲法權利，但平等保護和個人偏好又總是處在相互沖突之中，如何調和平等權利與個人偏好的問題，這就值得認真對待。

所謂平等保護，簡而言之，就是同等者同等對待，不同等者不同等對待。但何謂同等者，何謂不同等者，需要根據一定的標準分類。傳統的形式平等主義者，往往預設了某些關于人性的基本假設，然后以這些假設為基礎進行分類。比如傳統的契約法，把雇主和雇員都視為有完全行為能力、能夠進行意思自治的平等主體，因而可以在自愿的前提下自由締結契約。然而，在現實中，契約雙方往往處于不平等的地位，處于強勢的一方，就會把自己的偏好強加于弱勢的一方。比如雇主在雇用女性職員時，強迫女雇員接受“單身條款”或“禁孕條款”。這種意義上的平等保護實際上以抽象的人性假設，保護了強勢群體的偏好，卻犧牲了弱勢群體的平等權利。

不僅是形式平等主義者忽視甚至放任了強勢群體的偏好對平等的侵害，某些民主論者，當他們簡單地認為民主立法應該反映民意時，民主程序就很容易蛻變成為強勢群體的偏好合法化的裝置。這種民主立法會造成雙重的不平等：在決定什么應該成為法律上區分平等者與不平等者的標準時，結果往往取決于何種偏好是主流偏好，即事實上的偏好的力量對比。當力量更強大的偏好轉變為法律上的區分標準，又依據此一標準分配資源和機會，進一步形成一系列的法律上的不平等，反過來又進一步強化和加深事實上的不平等。比如美國《獨立宣言》雖然主張“人人生而平等”，但從1776年美國獨立到1868年聯邦憲法第十四修正案通過，黑人都無法享受平等地位，就是因為作為強勢群體的白人，把他們對黑人的種族偏見，轉化成了法律上的區分標準，致使黑人不僅喪失了作為生而平等的平等者的地位，在機會及資源方面也失去了平等對待的權利。

因此，在民主制度下，平等保護的難題之一，就是既要求平等尊重社會成員的偏好，但又要避免主流民眾的偏好偏見，直接轉變為法律上的平等保護的標準，反過來侵害到弱勢群體的平等權利。為避免此一弊端，美國法理學家德沃金先生提出了著名的原則理論。

德沃金首先區分了兩種意義上的平等權利：一種是平等對待的權利，即公民在某些機會、資源或義務上有平等分配的權利。如在民主制度下，每個人都有平等的選舉權。但是，還存在一種更基本的平等權，這就是作為平等的個人受到同等的關心和尊重的平等權利。

德沃金舉例說，如果某個人有兩個孩子，一個快要病死了，且他的病使別人很不舒服，但只有很少的藥供兩個孩子分配。假設家長決定通過擲硬幣的方式來分配藥物，那么，在第一種平等對待的意義上，兩個人在獲得資源的機會方面是平等的。但是，這種平等對待的方式，顯然沒有把那個快要病死的孩子當作平等的個人給予平等的尊重和關切，而是受到我們對待孩子的偏好的影響。假設我們充分尊重和關注到那個要病死的孩子的權利，擲硬幣這種看似平等的分配方案就是不公平的。

德沃金進一步指出，“作為一個平等的個人而受到平等對待的權利是基本的，而平等對待的權利則是派生的。”在任何社會中，總有一些社會成員不得不為某些公共利益失去某些機會，但是，社會在要求他們作出這些犧牲前，必須事先對這些必須做出犧牲的個人損失予以足夠的關注和尊重，并且只有在綜合考量之下，社會的整體收益大于這樣做的損失，同時沒有其他的手段既可以帶來相同的收益，又不會產生類似的弊端時，這種區別對待才是合理的。

不難看出，原則限制的功能之一，就是要確定一個基本的標準，這個標準為各種偏好提供了基本的檢驗、反思和矯正的原則論壇。它明確反對把某些人對另外一些人的偏好，作為區別對待的法律標準，反對把后者獲得機會和資源的平等分配的權利，建立在前者對后者的偏好之上。

因此，平等保護的另一種表述，就是反歧視，也就是要審視、矯正、反對甚至廢除某些占據強勢地位甚至已經轉化為立法的偏見。國際勞工組織1985年通過的《關于就業和職業歧視公約和建議書》中，給“歧視”下了一個定義，認為根據種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統或社會出身所做出的任何區別、排斥或優惠，其結果是取消或有損于在就業或職業上的機會均等或待遇平等。這些被排除的區別標準，大多都是曾經一度流行、甚至當時被認為正當的一些人對另一些人的偏見。在這個意義上，平等保護運動，實際上也是一種文化革新運動。

深圳企業在其招聘廣告中，以企業文化為名，排除某一省份的人應聘，固然是其偏見所致。但是，近年來這些反復出現的地域歧視現象，至少和兩個原因密切相關，一是憲法的法律平等保護，尚缺乏具體的制度安排，難以落實到具體的法律實踐中；二是公民教育嚴重滯后。毋庸置疑，要徹底消除一部分人對另一部分人的偏見是不可能的，但是檢驗一個社會的公民教育程度的標準之一，就是看這個社會成員是否頻繁且毫無忌憚地發表歧視性觀點。從這個意義上說，近年來反復出現的各種歧視現象及言論，正是我國公民教育不發達所致。

近年來，已有不少專家呼吁盡快加強反歧視立法。通過立法落實憲法的平等保護，無疑是最有效的措施之一。制定反歧視法也是促進公民教育的重要方式之一。但也應該看到，由于缺乏平等傳統，歧視現象很難通過某一部法律得到改善。有些法律本身還存在歧視條款，一些新制定的法律也可能帶入新的歧視。反歧視法是否能得到官員的執行和民眾的支持，依然是個難題。不過，如果平等是值得我們去認同和響應的價值，如果我們相信一個平等的社會比一個不怎么平等的社會更值得追求，那么，把弱勢群體，包括那些我們不怎么喜歡的群體作為平等者平等對待，就不僅是一項應該堅持的重要的立法原則，也應視為我們這個社會的基本的公民道德。■

作者為中國政法大學副教授、本刊研究員