身份不同能否構成瀆職共犯

［基本案情］

2000年，某市政府決定成立“雙清”辦公室，對市區房屋及用地進行清查。2002年初，犯罪嫌疑人劉某（原該市規劃局工人）、劉某某（原該市房產交易所代理所長）、潘某（原該市國土局宿城分局用地科副科長）等3人被“雙清辦”抽調成立“雙清復查小組”，負責某街道的雙清復查工作。在負責該街道的雙清復查工作期間，犯罪嫌疑人劉某、劉某某、潘某濫用職權，徇私舞弊，將個體戶石某的私人經營廠房化整為零，違規辦理11份土地證和1份房產證，將居委會集體辦公用房辦成以居委會村組干部為名的個人住宅土地和房產證共計15份，造成惡劣的社會影響。犯罪嫌疑人徐某（原該街道居委會書記）明知上述辦證違反規定，而安排他人提供虛假證明材料，并向“雙清”復查小組成員劉某等人行賄，且接受石某行賄4余萬元。犯罪嫌疑人石某（男，58歲，某個體戶）明知自己所購買廠房不符合辦證條件，卻與負責“雙清”復查的工作人員相勾結，提供偽造的假證件，向他人行賄6余萬元，致使負責雙清的工作人員濫用職權，違法為其辦理土地使用證和房產證，造成惡劣的社會影響，并在拆遷中違法獲利100余萬元。

［分歧意見］

分析本案，首先，就劉某、劉某某、潘某而言，潘某本身就是國家機關工作人員，劉某、劉某某雖然是工人或事業單位工作人員，但因為“雙清復查工作小組”是市政府授權的組織，劉某、劉某某在履行該公職范圍內即因此具有了國家工作人員的身份，符合濫用職權罪的主體構成要件，構成濫用職權罪（共同犯罪）；其次，徐某構成受賄罪、石某構成行賄罪，這點也沒有異議。徐某作為街道居委會書記，在協助政府、授權組織執行相關行政管理職能時，可以國家工作人員論處，也符合身份犯職務犯罪構成要件，構成濫用職權罪（共犯）。但就石某而言，能否與劉某、劉某某、潘某、徐某一起，以濫用職權罪共犯論處，存在較大的分歧。爭論中，主要有以下兩種觀點：

一種觀點認為，石某是個體戶，根本就不具有國家工作人員身份，既不能單獨構成濫用職權罪，也不能構成濫用職權罪的共犯。因為無身份犯不能加入到有特殊身份才能實施的犯罪中，無身份犯與有身份犯共同犯罪，應當以各自的身份性質分別認定。也就是說，石某除構成行賄犯罪外，只能以普通身份定罪，即應以偽造假證件罪或詐騙罪定罪，而劉某、劉某某、潘某等單獨構成濫用職權罪（共犯）。

另一種觀點認為，石某可以構成濫用職權罪的共犯。根據刑法總則有關共同犯罪的理論，石某雖不具有國家工作人員身份，但與劉某、劉某某、潘某相互勾結，并利用劉某、劉某某、潘某的職務便利，應當以濫用職權罪（共犯）論處。

［評析意見］

瀆職犯罪中身份犯與非身份犯能否構成職務犯罪的共犯，我國刑法沒有明確規定，理論與實務對此也頗有爭議。

筆者以為，判斷瀆職犯罪中身份犯與非身份犯能否構成共同犯罪，既要遵循共同犯罪的一般規定，也要符合職務犯罪的特點。根據我國刑法規定的共同犯罪理論，構成共同犯罪的行為人必須是2人以上，主觀上有共同的犯罪故意，即通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參與共同犯罪，希望或放任這種結果的發生。其認識因素之一是，都認識到他們不是一個人在單獨實施犯罪，行為人之間必須是相互配合，且實施了共同犯罪行為，即都指向了同一犯罪事實，彼此聯系，互相協作。可見，是否有共同的犯罪故意以及是否實施了共同的犯罪行為是判斷能否構成共同犯罪的重要因素，并不要求主體身份和義務的共同。因此，筆者認為石某可以構成濫用職權罪的共犯。主要理由如下：

第一，從共同犯罪理論講，因為非身份犯石某與身份犯劉某、劉某某、潘某等人事前有共謀，相互勾結，四人之間存在共同的故意，且石某的造假、制假實行行為直接、客觀地為劉某、劉某某、潘某等人濫用職權罪成為可能，石某正是利用了劉某、劉某某、潘某等人的職務便利進行了詐騙，使得房屋拆遷款騙至手中。而劉某、劉某某、潘某等人利用職務便利實施犯罪，也使非身份犯石某的犯罪性質發生了變化，因而應以職務犯罪對各共同犯罪人定罪處罰。由此可見，是否利用了國家公職便利是瀆職犯罪中身份犯與非身份犯共同犯罪能否以職務犯罪定罪的關鍵與標志。

第二，從立法意圖上講，刑法總則規定了共同犯罪，而分則中有關瀆職罪雖然規定主體必須為國家工作人員，但對非身份犯能否構成身份犯的共犯雖然沒有作出明確的規定，但也沒有排斥的意圖，總則的相關規定自然適用分則。刑法分則對瀆職罪的規定不屬特別規定，瀆職犯罪尤其是濫用職權、徇私舞弊等身份犯大多都明知其庇護對象在實施犯罪，如果對此均以普通犯罪的共犯對身份犯定罪，瀆職罪的規定將形同虛設。

第三，從比較刑法角度看，對無身份者能否利用有身份者一起構成職務犯罪共同犯罪，外國刑法及其理論均持肯定態度。如《日本刑法》第65條第1項規定：“對于因身份而構成的犯罪行為進行加功的人雖不具有這種身份，也是共犯”。《俄羅斯聯邦刑法典》第34條第4款規定：“不是本法典分則有關條款專門規定的犯罪主體的人參與該條所規定的犯罪，應作為該犯罪的組織犯、教唆犯或幫助犯對該犯罪承擔刑事責任”。中國臺灣地區刑法第31條也規定，“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關系，仍以共犯論”。^[1]我國刑法第382條第一款規定：“與前款所列具有特殊身份的人員相勾結，伙同貪污的，以共犯論處”。此外，2003年4月16日，最高人民檢察院《關于非司法工作人員是否可以構成徇私枉法共犯問題的答復》：“非司法工作人員與司法工作人員相勾結，共同實施徇私枉法行為，構成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任”。這些規定顯然從立法和實務上為我國刑法瀆職罪中非身份犯可以構成職務犯罪的共犯提供了肯定的依據。

第四，從法律解釋的角度講，適用法律時邏輯與價值產生沖突是難免的。法律適用的過程本身就是在一個價值判斷的過程。過分地強調邏輯，將陷入僵硬的規則當中。正如有人所指出的那樣，“一種刑事案件的斷案方略之合乎刑法法理，并不僅僅意味著該方略是根據通行的刑法理論合乎邏輯地推導出來的，而必須是合乎公平和正義之法律原則的”^[2]。我國刑法對職務犯罪一般體現的是從嚴從重的處罰精神。如果以職務犯罪共犯論處，更能體現刑罰精神的話，應當以職務犯罪共犯論。

因此，瀆職犯罪中主體身份不同的共同犯罪，如何定性，判斷時我們應分三個層次進行：首先，根據共同犯罪的理論，以是否利用了身份犯的職務便利為標準，判斷瀆職犯罪中身份犯與非身份犯是否可能構成職務犯罪（共犯）；第二，由于身份犯與非身份犯主體身份不同，即可能同時構成瀆職罪共犯或普通犯罪的共犯，實質上仍屬一個行為觸犯了法律規定的兩個罪名，按照想象競合犯處斷規則；第三，如果相同情形下前者處罰更重，則以前者定性，反之，則以后者定之。因為，綜觀濫用職權、徇私舞弊等瀆職犯罪的法定刑，一般而言，職務共犯的法定刑較重居多，但也有少數普通共犯法定刑則更重。如走私犯罪的法定最高刑可至死刑，情節特別嚴重的放縱走私罪法定刑最高刑卻不過15年有期徒刑；偷稅罪的法定最高刑為7年有期徒刑，而徇私舞弊不征、少征稅款罪的法定最高刑是15年有期徒刑。如此論證，既將共同犯罪置于整體角度考慮，又簡便易行，且符合刑法罪名處斷理論，而且還體現了從重從嚴的刑法精神，更有利于維護國家公職的廉潔性。

此外，關于非身份犯在共同職務犯罪的地位問題，有人認為，國家工作人員總是居于核心角色的支配地位，對職務犯罪的非身份犯共犯比照從犯量刑比較適當。筆者認為，用核心角色的理論衡量共同犯罪的地位和作用大小，這難免有失片面。與普通共同犯罪理論一樣，職務犯罪共犯在共同犯罪中不一定總是居于被支配的地位，非身份犯也有教唆犯、脅從犯、從犯、主犯之分。我們必須具體情況具體分析，從共同犯罪人之間的意思聯絡以及所共同實施的具體犯罪行為進行判斷，比照量刑。

參考文獻

［1］轉引自徐東方：《論犯罪主體身份不同的共同瀆職犯罪》，http://www.pyjcg.gov.cn.

［2］陳良鋼、倪培興：《職務犯罪共犯定罪問題芻議—以貪污罪共犯為范例》，載《江蘇檢察調研》2005年第6期。

作者：江蘇省宿遷市人民檢察院 ［223800］