論操縱上市公司罪

一、操縱上市公司罪立法背景

近年來，一些上市公司的管理人員、控股股東、實際控制人，以無償占用或者明顯不公允的關聯交易等非法手段，侵占上市公司資產，嚴重損害上市公司和公眾投資者的合法權益，給上市公司造成重大損失，擾亂了證券市場和公司、企業管理秩序。為維護市場經濟秩序，促進上市公司健康發展，《中華人民共和國刑法修正案（六）》第九條特在刑法第196條后增設一條，作為第196條之一，規定了操縱上市公司罪。

二、操縱上市公司罪的概念和犯罪構成

根據《中華人民共和國刑法修正案（六）》第9條之規定，操縱上市公司罪是指上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事損害上市公司利益的行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。關于本罪罪名的確定，有將其確定為“損害上市公司利益罪”的，^[1]有將其確定為“掏空上市公司罪的”^[2]有將其確定為“違背忠實義務罪”的^[3]?！皳p害上市公司利益罪”的罪名似嫌寬泛，沒有概括出本罪的行為特點，容易與其他罪混淆；“違背忠實義務罪”雖從一定程度上揭示出本罪的本質，但違背忠實義務不是本罪獨具的特征，如徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪也違背了對國有公司的忠實義務，而且隨著立法的發展，將來還有可能增加新的違背忠實義務的具體犯罪，因而“違背忠實義務罪”罪名也嫌不妥?！疤涂丈鲜泄咀铩钡淖锩m準確概括出本罪的行為特征，但“掏空”用語似欠規范。將本罪確定為“操縱上市公司罪”，因為本罪所列舉的具體行為可以視作操縱這一行為的具體表現樣態，用“操縱”一詞可以概括出本罪的行為特征，用語也比較規范，因而相比其他罪名較為科學。當然，本罪罪名的最終確定須由司法解釋加以明確。

根據刑法的規定，本罪的具體犯罪構成要件如下：

（一）本罪的客體要件

本罪的侵犯的客體是國家對上市公司的管理制度以及上市公司及其股東的利益。上市公司是股份有限公司中最具代表性的現代企業形式，不僅主導著一國證券市場的發展，而且作為企業的骨干和脊梁，構成整個國民經濟發展的中堅力量。^[4]國家在《公司法》《證券法》等一些法律中對上市公司的管理制度作了具體規定，本罪即違反了這些管理制度，并侵害了上市公司及其股東的利益。

（二）本罪的客觀方面要件

本罪在客觀方面表現為上市公司的董事、監事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司從事無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務等損害上市公司利益的行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

1．違背對公司的忠實義務。忠實義務是指公司負責人為公司執行其職務應竭盡忠誠，必須為公司的最佳利益和適當目的行事，不得將個人利益置于公司利益之上。新修訂的《公司法》第148條第1款規定了忠實義務：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！痹摋l第2款及第149條規定具體規定了忠實義務的內容，即董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。董事、高級管理人員不得有挪用公司資金，將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲，違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保，違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易，未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，接受他人與公司交易的傭金歸為己有，擅自披露公司秘密以及違反對公司忠實義務的其他行為。本罪的行為即違背了這些忠實義務的一些規定。

2．利用職務便利。利用職務便利實質上是公司的董事、監事、高級管理人員利用其在上市公司中的職權和與職務有關的便利條件?！豆痉ā穼竟蓶|會、董事會、監事會及監事、經理的職權作了具體規定，本罪的利用職務便利即是利用了這些職權，如決定、組織實施公司的經營計劃和投資方案，審議批準、制定實施公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，審議批準、制定公司的財務預算方案、決算方案，等等。

3．具體行為表現形式。本罪的具體行為表現為行為人操縱上市公司從事下列行為：一是無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產。這種行為主要表現為母公司將所屬的上市公司作為提款機，將上市公司融來的資金無償提走，導致上市公司危機。^[5]無償，即向對方提供資金、商品、服務等但不要求接受方提供對價。其他單位是指上市公司以外的一切單位，個人是指除本公司工作人員以外的一切具體的個人。資金、商品、服務或者其他資產是指上市公司所有、經營管理或者使用的資產。二是以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產。這種行為主要表現為以不合理的高價收購商品或者劣質資產，或者以不合理的低價將上市公司的產品出售，以及高息借款，或者表面上雙方提供的對價雖然是相當的，不存在明顯的不公平情況，但對方另外附加了可能致使本公司利益遭受重大損失的其他條件，如要求為其提供擔保等等。^[6]“明顯不公平的條件”是指嚴重背離市場規律和常識常理，低價出售，高價買進，高價接受劣質商品和服務，等等。該種行為和第一種行為的主要區別在于第一種行為是無償的，沒有任何對價；此種行為存在對價，但其對價卻明顯不公正公平，違背規律和常理。三是向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產。清償能力是指當事人按照規定的標的及數量、質量，在適當的履行期限、履行地點以及適當的履行方式全面完成債務的能力。明顯不具有清償能力是指債務人事實上顯而易見地處于無力清償債務的經濟狀態，有無清償能力，應綜合債務人的財產狀況、非財產因素等方面的因素做出判斷。如果債務人有足夠的財產確保債務清償，只是一時欠缺支付手段而不能清償債務，或者盡管債務人的財產已不足以清償債務，但其具有良好的商業信用、較高的生產效率，較快的資金周轉，等等，都不應視為不具有清償能力。^[7]四是為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的。擔保是指對債務履行的保證。《中華人民共和國擔保法》第2條規定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照該法規定設定擔保。根據該法規定，擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。一般情況下，公司高管人員或者控股股東操縱上市公司，無論采取何種手段，都會或多或少地采取利用上市公司信譽為其提供巨額擔保從銀行獲得貸款，如果向不具清償能力或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，當被擔保人無法履行債務時，擔保公司就要承擔民事責任，這必然損害上市公司的利益，使公司陷入擔保黑洞，危及上市公司的業績或者生存發展。因而《公司法》第16條對公司對外提供擔保的決策程序作了明確規定，并在第122條特別對上市公司的擔保作了規定。為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，是指向不具備債務履行能力的單位和個人提供擔保。這是一個實質性的要求，即使該擔保通過公司法定的決定程序，也應視為符合該行為要件的要求。無正當理由為其他單位或者個人提供擔保，是指違反上述公司法對擔保的規定，或者以不合理、不成立的理由向其他單位或者個人提供擔保。五是無正當理由放棄債權、承擔債務。無正當理由是指理由不合法、不合理、不成立。放棄債權，是指放棄債之權利，債務人無需再履行債務。上市公司的董事、監事、高級管理人員無正當理由放棄債權，使公司預期可得利益滅失，減少了公司積極財產，從而損害上市公司的利益。民法上的債務承擔有廣義和狹義之分。廣義的債務承擔，包括免責的債務承擔和并存的債務承擔。前者是指基于債權人債務人與第三人之間達成協議，將債務移轉給第三人承擔，由第三人取代債務人承受合同義務，此為狹義的債務承擔；后者是指由第三人加入債之關系，與原債務人承擔其債務。本條之放棄債權的含義，應從刑法的角度去理解，因而其不但是指上述民法上的廣義的債務承擔，而且還應包括上市公司和他人故意創設新的債權債務關系并在其中自愿作為債務人承擔新創設的債務。上市公司上市公司的董事、監事、高級管理人員無正當理由承擔本不應承擔的債務，增加了公司的消極財產，損害了上市公司的利益。六是采用其他方式損害上市公司利益的?？紤]到實際生活著操縱上市公司并掏空其財產的行為多種多樣，花樣不得翻新，刑法在此對“掏空”上市公司行為的表現形式上增加了一個兜底條款，這有利于保護廣大投資者的利益。在理解這一規定時，應把握本罪的本質特征，該罪的主體是對公司具有支配能力的董事、監事和高級管理人員；違背了對公司的忠實義務；從事了操縱上市公司損害其利益的行為。凡是具有這些本質特征，與前五種行為具有同樣危害作用的行為都是符合本罪行為特征的行為方式。

4．致使上市公司利益遭受重大損失。這是本罪的結果要件。行為人操縱上市公司的行為必須造成上市公司重大損失的后果。否則不構成本罪。在有關司法解釋作出之前，應參照司法解釋對其他犯罪中的重大損失所作的解釋理解把握，一般是指造成上市公司資產嚴重流失，虧損，停產，破產，退市，造成惡劣影響，等等。

（三）本罪的主體要件

本罪的主體為特殊主體，主要是指上市公司的董事、監事、高級管理人員。董事是公司董事會的組成人員，為有限公司所必設，是公司重大決策制定的參與者，也是對公司決策執行人員進行監督的參與者，代表股東對公司進行管理是董事的最基本職能。監事是指對公司財務和董事、經理執行公司職務負有監督職責的人員。按照《公司法》的規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

根據該條第2款的規定，“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規定處罰”，因而，上市公司的控股股東或者實際控制人也是本罪的主體。按照《公司法》的規定，控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東；實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。另外，本條第3款規定，“犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰”，因而，作為上市公司的控股股東或者實際控制人的單位也可構成本罪主體。

（四）本罪的主觀方面要件

本罪的主觀方面表現為故意，即行為人明知自己操縱上市公司損害上市公司的行為會使上市公司遭受重大損失而仍希望或者放任自己的行為和危害后果的發生。

三、操縱上市公司罪的司法認定

（一）罪與非罪的界限

操縱上市公司損害上市公司利益的行為只有造成重大損失才能構成犯罪，沒有達到重大損失程度的，不構成犯罪。

（二）本罪與關聯罪及罪數問題

1．本罪與徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的界限及罪數。兩罪客觀方面具有相似之處，可以說，徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪中之低價折股、出售行為也屬于本罪以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產罪的行為表現之一，也是一種背信行為。兩者的區別在于，第一，主體不同，本罪行為主體是上市公司的董事、監事、高級管理人員。后者則是“國有公司、企業”；第二，行為對象不同，本罪行為的對象是資金、商品、服務或者其他資產；還包括債權、債務、擔保等。后者僅“國有資產”這一種形式；第三，行為方式不同，本罪行為的樣態有多種，后者僅“低價折股、低價出售”一種樣態。實踐中，如果國有上市公司的董事、監事、高級管理人員等操縱上市公司以低價折股、低價出售的形式損害上市公司利益的，則觸犯這兩個罪名，成立想象競合，從一重罪處理。

2．本罪與為親友非法牟利罪的界限及罪數。兩罪客觀方面具有相似之處，為親友非法牟利罪的以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的的行為也屬于本罪以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產罪的行為表現之一。兩者的區別在于，兩者主體不同，為親友非法牟利罪的主體為國有公司、企業、事業單位人員。本罪主體則不具有國家工作人員身份。實踐中，如果國有上市公司的董事、監事、高級管理人員等操縱上市公司從事為親友非法牟利罪規定的行為，則觸犯這兩個罪名，成立想象競合，從一重罪處理。

3．本罪與國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的界限及罪數。本罪與后罪都是行為人不當利用職權所為的行為，都造成了重大損失，本罪的行為實際上也是一種濫用職權的行為，因而兩罪之間具有相似性。其區別在于主體不同，后罪的主體是國有公司、企業、事業單位的人員。實踐中，如果國有上市公司的董事、監事、高級管理人員等濫用職權，操縱上市公司損害上市公司利益的，則觸犯兩個罪名，成立想象競合，從一重罪處理。

4．本罪與虛假破產罪的界限及罪數。兩罪區別非常明顯，實踐中，如果國有上市公司的董事、監事、高級管理人員等通過操縱上市公司損害上市公司利益而實施虛假破產的，則同時觸犯兩罪，成立牽連犯，從一重罪處理。

5．本罪與挪用資金罪的界限。本罪與挪用資金罪在主體方面有重合之處，在客觀方面兩罪都可能表現為行為人利用職務便利將本單位資金提供給他人的行為。容易混淆。區分的關鍵在于，挪用資金罪的行為人在主觀上對所挪用的資金是想還的，而本罪行為人將本公司的資金提供給其他單位和個人，則沒有讓其歸還的意思。^[8]

6．本罪與職務侵占罪的界限。本罪與職務侵占罪具有相似之處，兩罪都是行為人利用職務便利造成單位利益的損失。區分兩罪的關鍵是看行為人侵占的公司的利益歸誰所有。如果是歸其他單位或者個人所有，構成本罪，如果行為人將公司財產直接占為己有，則成立后罪。實踐中，應認真鑒別，對于上市公司的董事、監事、高級管理人員等通過本罪規定的行為形式，以將上市公司資產轉予其他單位和個人為名，實際上是自己占有取得的，那么起實施的表面上是本罪的行為實際上是一種占有單位資產的行為，應以職務侵占罪處理。

7．本罪與貪污罪的界限。與職務侵占罪類似，本罪與貪污罪具有相似之處，兩罪都是行為人利用職務便利造成單位利益的損失。區分兩罪的關鍵是看行為人侵占的公司的利益歸誰所有。如果是歸其他單位或者個人所有，構成本罪，如果行為人家利用職務便利將國有上市公司財產直接占為己有，則成立后罪。實踐中，應認真鑒別，對于國有上市公司的董事、監事、高級管理人員等通過本罪規定的行為形式，以將上市公司資產轉予其他單位和個人為名，實際上是自己占有取得的，那么起實施的表面上是本罪的行為實際上是一種侵吞、竊取、騙取國有資產的行為，應以貪污罪處理。

四、本罪的處罰

根據《刑法》第169條之一的規定，上市公司的董事、監事、高級管理人員犯本罪，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為的，依照前述的規定處罰。犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前述的規定處罰。

參考文獻

[1]參見李立眾編：《刑法一本通》（修訂版），法律出版社2006年版。

[2]參見曾靜音主編：《刑法歷次修正》，中國法制出版社2006年版，第180頁。

[3]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第109頁。

[4]參見周友蘇著：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第555頁。

[5]參見曾靜音主編：《刑法歷次修正》，中國法制出版社2006年版，第183頁。

[6]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第113頁。

[7]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第114頁。

[8]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第118頁。