論我國抽象行政行為的司法審查

　　關于抽象行政行為，我國行政訴訟法在不同部分作出了不同的規定。在受案范圍部分，將抽象行政行為排除司法審查之外(第12條第2項)；在證據部分，規定被告應當提供作出該具體行為所依據的規范性文件(第32條)；在法律適用部分，規定法院審理行政案件，參照規章(第53條)。通過分析可以看出，在我國行政訴訟法上：第一，原告起訴時不得針對抽象行為向法院提出審查請求，但法院在審理被訴具體行為時可以依職權審查抽象行為的合法性；第二，法院針對不同層次的抽象行為和不同情況下的抽象行為，有的具有審查權，有的則不具有審查權。
　　我國行政訴訟法在關于抽象行為的司法審查的規定上，存在的首要缺陷是，不允許原告和第三人在起訴過程中和訴訟過程中，就作出被訴具體行為依據的抽象行為，向審理案件的法院提出審查請求。雖然，行政復議法將部分抽象行為納入了行政復議的范圍，但其制度安排仍然存在缺陷：第一，要求申請人在提出復議申請的同時，一并提出部分抽象行為的合法性審查；而在行政復議過程中，則不能再提出審查請求。第二，第三人不享有抽象行為審理請求權。因此，建議修改行政訴訟法時，擴大人民法院對抽象行為司法審查的范圍。一方面，應將國務院根據法律制定的具有實施性質的行政法規納入司法審查范圍。需要說明的是，國務院依憲法或特別授權制定的行政法規，其判斷基準為憲法；我國法院無憲法解釋權，無法依據憲法對其進行合憲性判斷，因此，對這部分行政法規應排除司法審查，而由全國人大常委會進行合憲性審查。另一方面，法院不僅對單個規章的合法性有權進行司法審查，對兩個相互抵觸的規章的合法性也有權予以司法審查。
　　無論是對行政法規還是規章，人民法院司法審查過程中，應奉行以下基本原則。其一，合法性審查。即人民法院以全國人大及其常委會制定的法律為基準，對行政法規是否合法進行審查。其二，附帶性審查。即只有案件當事人在訴訟過程中，才能請求法院對抽象行為的合法性進行審查。其三，拒絕適用。即法院經審查后，只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效，在本案中被拒絕適用；而不能撤銷、變更、廢止被認為違法的抽象行為。
　　(作者：中國人民大學法學院教授、博士生導師。文會摘自《中國人民大學學報》2005年第5