對我國司法改革理論和實踐的一些憂慮

　　我國現在的司法改革理論研究成果可以用這樣的話來形容，即“年年出新，年年豐收”。但總感覺缺少一點氛圍，即理論研究在橫向聯系中，相互借鑒的多，相互批評的少。往往一個時期形成一些熱門觀點，響應的多，批判的少，常常是大家爭擁而上，在相互借鑒中推出成果。學術研究沒有批判，就不會有觀點的爭鋒，沒有觀點的爭鋒，就不會有學術的前進，因而往往熱點時期一過，大家辛苦的成果也就束之高閣，只有自己問津。甚至當有批判的意見出現時，就有人認為是不允許其他觀點的存在，不符合“百花齊放”的精神。這樣的認識是十分機械而可笑的，不知道兼聽則明的道理。學術的真諦在于爭鳴，真理往往是在競相爭辨中才能明析出來，而且批判的意見本身就是一種觀點，怎么會不符合“百花齊放”的精神呢?“百花齊放”的目的是要通過學術的民主找出學術的真理，如果只有“百花齊放”而沒有“百花爭鳴”，那我們怎么知道真理在哪一枝花上呢?筆者前段時間在西南政法大學攻讀碩士學位時聽過幾堂著名學者的學術演講。演講完后，主持人發言，先贊美其演講內容如何深刻有力，然后又云，由于時間有限，臺下提問時只講問題不唱贊歌。有了主持人的鼓勵，大家于是爭相大膽發問，有時批評的言語不僅俏皮而且尖刻，絲毫不顧及名家的面子，倒引來滿堂的喝彩。筆者為此有些感然，不是因為批評言語的俏皮效應，而是感動于置身在這樣一種學術批評氣氛能夠充分洋溢的環境中，感動于名家在尷尬的微笑中奮力但逐漸不支地捍衛自己的觀點，于是知道名家的學術思想有時也不能自圓其說，以后對他不敢盲從。
　　在我國目前司法改革的實踐探索中，也有一個不太好的傾向需要引起警惕，那就是喜歡跟風。每當學術界推出的一些改革觀點開始發熱時，有的地方司法機關就容易沖動，在沒有進行必要的批判性論證前，急急忙忙就開始付諸實踐，惟恐落于人后，結果往往不如人意。我們記憶中的“零口供”就是某基層檢察院在前兩年沉默權成為學術界的一個流行話題時推出的。如果當時他們對沉默權多一點批判，少一點盲從，也許“零口供”就不會在風光中出爐，又很快在黯然中消褪，最終塵封在司法改革的檔案之中。理論雖然能指導實踐，但也只有符合實際的理論才能指導出成功的實踐。筆者之所以這樣認為，不是說學術界推崇的改革觀點不好，而是因為我們實務部門對于司法改革的價值追求學術界的價值取向并不完全一致，學術觀點注重的往往只是理論上的完美，而我們司法部門所追求的，卻應當是現實中的合理。只有現實的合理，才能取得改革的成功。正因為如此，我們惟有對學術的觀點采取批判而不是盲從的態度，才能發現這些改革的理論是不是符合實際，是不是具有現實的合理性，所以批判即是辨證，盲從只能導致片面，我們對學術理論進行批判的過程，就是論證其是否具有現實合理性的過程。
　　近段時間，關于法院應當仿效英美國家建立起判例制度的學術觀點，開始在理論界流行開來，而河南省某基層法院也已成為第一個吃螃蟹者，在其內部推行了“先例判決”制度。我們的司法改革有必要借鑒甚至引入發達國家的先進法律技術，這是毫無疑問的。但筆者在這里首先想與工業技術的引進作個大致的對比，以籍此表明自己的態度。一般來講，先進工業技術的引進，只要能夠拿來，就可以大幅度甚至成倍地提高我們相應的生產力，而法律技術的引進，則必須要能夠根植于我們自己的實際國情，否則就會東施效顰，適得其反。所以我們一直提倡和追隨經濟的全球化，卻很少提及并贊同法律的全球化。一個很簡單的問題，發達國家為什么要吝惜甚至限制工業技術對我國的輸出，但從來卻慷慨甚至鼓勵法律技術對我國的輸出?所以我的態度是，對法律技術的進口，必須要采取謹慎的態度，如果要接受，也必須先要用批判的眼光進行辨證，看有沒有可以嫁接到本土的可行性和合理性。
　　英美判例制度的形成根源于這些國家的法官長期以來形成的一種習慣，這種習慣又源自于他們的經驗主義思維。其原因除歷史的淵源使然外，這大概還與他們國家的法官在社會生活中的地位和其自身優越感有關。一般來講，當法官一旦作出某項生效裁決后，不僅在社會公眾看來，它應當是正確的，而且在其他法官看來，它也應該是當然正確的。既然前面法官作出的裁決是正確的，那么后來的法官再遇到類似的案件，只需要援引前面的裁決也就當然可以作出同樣被認為是正確的裁決。因而他們的法官逐漸養成在判案時查找并引用先前裁判的習慣，習慣成自然，久而久之，判例制度也就自然形成了。
　　從法哲學的角度來看，英美法官所作的判例并不是要去創制什么法律，而是要遵循正義與公平這一法的最基本、最原始的規范，在案件中去發現已經存在了的法律。即我們在抽象上所講，法的規律(這種規律可以認為是公平和正義在各類案件中應當如何體現)已然存在，只是需要由法官在個案中去將這種規律找出來。這對法官的要求極高，要求他們對公平和正義須作出最精準的原始理解和衍生理解，否則，他們在案件中找到的就不是公平和正義，他們所發現的也不是法的規律。在這種法環境下成長起來的法官，其法思維的本位是案件事實，而在我們成文法環境中培養出來的法官，其法思維的本位卻是法條本身。前者是要在事實中去發現法律，而后者卻是要用法律去規范事實，兩者的思維方式根本就不同，甚至是完全相反的，如果硬要我們的法官去遵循什么“先例”，豈不是用己之所短效人之所長，自己為難我們自己的法官么，其結果又會好到哪里去呢?
　　其實，正如人不可能兩次踏人同一條河流的古老哲諺，英美國家的法官也決不可能遇到兩件有同樣案情內容的案件，故而他們的法官也并不就是十分迷信于以前的判例。實質上他們要援引判例時，更注重的是如何從先前的判例中抽象出可以一般適用的法則和經驗，并通過這些抽象出來的法則和經驗在后面的個案中去服從和實現公平與正義，這才是判例制度真正的精髓。當法官認為遵循先例會違反公平和正義這一最高司法準則時(因為公平和正義在不同的時期可能有不同的要求)，他們就會敢于推翻以前的判例。在河南省某基層法院推行的“先例判決”制度中，筆者注意到，該院的“先例”必須要經審委會的研究決定才能形成，這當然是審慎的，但問題是，如果法官在以后的案件中認為有更符合公平和正義的處理辦法，他有自信去推翻審委會的“先例”嗎?即使他有這份自信，在法院系統普遍推行錯案追究責任制的背景下，他敢去冒這個險嗎?如果不敢，那我們不是撿了別人的形式而丟了別人的實質嗎?
　　英美國家的法官由于需要從判例中抽象出一般適用的法則和經驗，因而他們在傳統上十分重視判例的積累和學習，這可以從他們的法學教育方法上看出來。而我們現在是實行成文法的國家，一貫重視的是對法條的學習和闡釋，除了必要的經驗外，法官們沒有必要也不大可能去從大量的案例中抽象出一般的適用法則。就最高人民法院公報刊登的案例而言，雖然也有人將之稱為不是判例的判例，我卻不以為然。最高法院公報上刊登的許多案例有相當的權威，其法律適用的論證和推理也較為嚴密，但它們之所以為下級法院的法官所推崇，主要是因為這些經過篩選的案例提供了一種法律適用的指導方法，即如何在疑難或重大的案件中，將法條和案情通過嚴密的推理和論證精準地焊接在一起，而這才正是下級法院的法官們所需要的。簡單地講，這些案例的主要價值在于如何提高下級法院法官的法律運用和邏輯推理能力，這與英美國家法官學習判例的目的大相徑庭。
　　現在無論是理論界還是實務界，在談及司法改革時，最喜歡強調的就是司法改革的理念，因而“理念”也成了時下最時髦的用詞之一。我以前對此一直有些恍然，雖然沒有弄懂它的真實意思是什么，但由于感覺它應該是一個正統而積極的概念，所以有時欣欣然也鸚鵡學舌地跟著用一用。直到前段時間在西南政法大學上法理課時聽老師講到，理念就是理性的概念，這是康德最早所下的定義，這才如同人在迷暈之中被一瓢冷水激在當頭，原來先哲早有定義，理念就是理性!在慚愧自己讀書太少并且思維遲鈍的同時，又忍不住慶幸自己終于弄懂了一個所謂時髦卻又如此簡單的古老概念。提倡司法改革要有理念，是要強調司法改革要有理性，如果缺失了理性，那我們所彰顯出來的就不是什么理念，而是沖動與功利。前兩年媒體曾渲染過“憲法司法第一案”——齊玉苓案。該案緣由齊玉苓受教育權被侵犯，山東高院就法律適用問題請示最高法院，并由后者鄭重援引憲法的規定作出批復。許多人當時以之為中國的“憲法司法第一案”。但后來卻被一些學者尖刻地指出不是問題的問題，是假問題，因為齊玉苓其案完全可以直接引用《教育法》作出處理，既用不著請示，更用不著批復。學者的言語雖然過于激烈，但卻真實地反映出這樣一個問題，那就是甚至連高級法院的法官都忽略了其實《教育法》早已有了相應的規定。以目前這樣的狀況——法官不能完全諳熟已有的法律——而作出的先例(假如齊玉苓案也可以作為“先例”)，到底能起到什么樣的作用，是頗令人懷疑的。當時如果不是持懷疑態度的學者去翻查95年就已開始實施的《教育法》，或許齊玉苓案真要在2001年成為中國的“憲法司法第一案”，這是讓人好笑的。
　　也許是物極必反的道理使然，現在學術界有一種力量正在悄然興起，那就是對“言必稱英美”的改革論調有些反感，這是令人鼓舞的，筆者以為這種反感就是一種理念，因為其中已然含有理性的光輝，那就是批判而不是盲從。其實真的不必“言必稱英美”，姑且不論本國至少從秦朝開始就有類似判例法的廷行事，只講英美法官在作出判例時，那是因為當時沒有現成的法條可以遵循，后來的法官再遇到類似的案例時，由于仍然沒有可以適用的法條，而只能查到以前的判例，當然也就只好遵循于先例。從這個意義上講，判例法其實又是一種“懶人的法律”。我們現在是實行成文法的國家，如果法律有欠缺或漏洞，完全可以發揮立法機關的積極性，對法律進行修補，或者如果法律不夠細致，還可以借助最高司法機關的司法解釋功能進行細化和協調，為什么一定要舍近求遠、舍易求難跟著人家去學習“偷懶”的技術呢?而且如果連一個基層法院都可以有自己的“先例”，那么其他地方的法院想必也可以確立自己的“先例”，當這些“先例”處理類似的案件不一致時，那誰的“先例”是錯誤的呢?對于確立了錯誤“先例”的地方法院而言，其以后的裁判會不會也跟著錯下去呢?在此筆者禁不住又聯想到為什么在英美國家的律師業比較發達，大概也與判例太多有一定的關系，在各種各樣的判例中隱含的法原則和法原理非專業人員難以弄懂，尋常人士遇事當然動輒也就只好求助于律師了。故而如果以后我們的“先例判決制度”也推行開來，對我國的律師業發展或許也是一個福音。但是，這里可能就有一個比較嚴重的問題不容回避，那就是遵循先例判決，意味著法官可以造法，如果法官不能造法，則這樣的“先例”甚至也就可以將之稱為假“先例”。而法官造法卻又正是一些西方國家“三權分立”政治體制的一個重要內容和形式支撐，如果對此再進行引申分析，不知道會不會將人驚出一身虛汗?所以我的態度是，有些問題在學術上可以提出來討論，但實踐必須慎重，切忌跟風。再用一句套話作為本文的中心和結束語，司法改革應當真正樹立起我們自己的理念，不要盲從和硬套別人的東西，理性些，走自己的路罷。
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