公域之治中的軟法

　　軟法，是一個相對于硬法——依賴國家強制力保障實施——而存在的概念，是指原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。軟法概念以前主要適用于國際法領(lǐng)域。但近20年來，由于世界范圍內(nèi)國家管理的衰落與公共治理的興起、經(jīng)濟全球化和WTO等國際組織的推動、以及歐盟對軟法的積極實踐和大力推行，軟法在環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費者保護等領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)。目前，國外的軟法研究已經(jīng)相當(dāng)普遍地展開；而在中國，相關(guān)的研究明顯滯后。
　　軟法與硬法作為一個國家法規(guī)范體系W/g/LIXSydCbjIhnnNnIcw==的兩大組成部分，兩者之間有著共通之處：其一，二者都必須遵循憲法的框架；其二，二者都要遵循共同的法律價值與法治原則；其三，二者目標(biāo)一致。但二者之間也存在著相異之處。其一，保障實施的力量不同。硬法主要依靠公權(quán)力保障實施；而軟法通常不具有國家強制約束力，行為人違反了軟法往往受到輿論譴責(zé)、共同體成員的一致對待、或其他某種形式的外部社會壓力。其二，實施機制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制機制予以實施；軟法則更多地依靠自律和社會影響力等開放協(xié)調(diào)機制發(fā)揮作用。其三，位階的體現(xiàn)不同。硬法的位階很明顯；軟法自身不存在明顯的效力層級。其四，公民參與程度和性質(zhì)不同。硬法制定過程中，公民的參與程度有限，而軟法是在社會組織、公民與行政機關(guān)溝通、協(xié)商的基礎(chǔ)上，共同形成的行為規(guī)則，不僅實現(xiàn)了行政機關(guān)與公民之間地位之平等，而且體現(xiàn)了公民參與治理和自我自治的精神。正是硬法與軟法迥然有異，才使兩者間存在互相轉(zhuǎn)化、優(yōu)勢互補之關(guān)系。
　　中國社會現(xiàn)實中存在著大量的軟法規(guī)范，并在調(diào)整社會關(guān)系方面扮演著重要角色。1．規(guī)范人們行為。軟法能夠作用于行為人的思想和態(tài)度，從而認同并自覺遵守軟法。2．節(jié)約國家立法和執(zhí)法的成本。軟法規(guī)則的形成和實施很大程度上調(diào)動社會自身，因而既達到規(guī)制社會的目的，又避免了資源的過度消耗。3．形成社會行為者的主體精神。軟法的形成和實施，有賴于社會行動者的積極參與和行動，這有助于中國社會主體精神的形成。4．使一國法規(guī)范體系更具彈性、開放性和回應(yīng)性。軟法規(guī)范可以根據(jù)變動的社會生活需要而不斷適時作出調(diào)整，從而使一國的規(guī)范體系避免僵化。基于軟法的客觀存在及其在現(xiàn)實中的重要作用，公法研究者必須更新法律觀念，反思和修正對“法”狹隘定義；拓寬中國公法學(xué)研究領(lǐng)域，盡早將其納入研究視野，并深化這一研究主題。
　　(作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。文會摘自《法制日報》2005年12月15