民事檢察證據問題研究

　　內容摘要：《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》實施以后，圍繞著民事訴訟證據的一系列訴訟行為，檢察機關如何有針對性地開展法律監督是亟待解決的問題。本文針對檢察實務中出現頻率較高的法官庭前釋明義務問題、因舉證時限導致證據不被采認問題、法官應予調查取證范圍的把握問題、新證據的認定問題、證明的標準問題、證明責任的分配問題、對法官自由心證范圍的把握問題等內容進行了分析和研究，提出了相關監督點的把握策略。
　　關鍵詞：民事證據 訴訟行為 檢察監督 抗點把握
　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》已經實施3年有余，民事檢察部門應當如何應對，把握好抗點、監督點，是需要深思的問題。對此，我們從實踐的角度進行了一些思考與分析，提出來供檢察實務部門的同仁參考。
　　
　　一、關于法官庭前闡明義務的履行問題
　　
　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三條規定：人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證；并告知當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集。此為法官的庭前闡明義務的履行。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第83條第三款的規定，若應法官怠于履行闡明義務而導致裁判的錯誤，可以成為再審的理由，檢察機關當然可以提出抗訴。然而如果法官履行了闡明義務，卻履行不當，從而導致裁判錯誤的，是否可以成為再審的理由?此外，對于法官闡明義務的履行不當，又如何來認定?這是實踐中尚未解決的問題。
　　以民事訴訟中最主要的形態給付之訴為例，在給付之訴中，是以原告主張的請求權作為訴訟標的，原告要使其主張的請求權成立，須證明支持請求權的要件事實的存在。因此要正確地舉證，首先應分解請求權的構成要件，再針對每一要件事實，進行舉證。這就要求，法官(一般時立案庭的法官)在向原告闡明舉證要求時，須明確原告所主張的請求權內容。而我國法院立案部門的法官素質是參差不齊的，未必清楚原告主張的請求權是哪一種請求權，即使知道原告所主張的請求權，也未必清楚該請求權的構成要件，因此其關于舉證要求的闡明，在很多時候是不夠充分的，甚至是錯誤的。
　　我們認為，因法官闡明義務履行不當而導致裁判錯誤的，可以成為再審事由，檢察機關也可以提出抗訴，但是這對民檢部門的檢察干部的要求就高了。民檢部門的辦案人員必須準確把握民法請求權的體系以及各請求權的構成要件，才能勝任這一工作。這是其一。
　　其二，對于原告來說，法官可以根據其主張的請求權的要件來履行闡明義務，告知其舉證要求，而對于被告來說，由于在立案時法官還不知其抗辯的主張，所以很難知道被告應當如何舉證，因此也就難以向其準確地闡明舉證要求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第33條要求人民法院在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。顯然要求過高。因此實踐中舉證通知流于形式，內容簡單，難以起到向當事人闡明舉證要求的作用。使得法官闡明義務的履行實際上不了了之。從而檢察機關對此也難以進行監督。
　　其三，如果法官濫用職權，偏離中立地位，借闡明義務的履行來幫助一方當事人，從而導致裁判不公的，從民事訴訟法的規定來看，顯然可以成為抗訴和再審的理由，但是對其行為是否構成濫用職權，如何認定，也是一個難題。
　　
　　二、關于舉證時限問題
　　
　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第33條規定了舉證時限制度，要求雙方當事人在雙方協商的或者法院指定的期限內提供證據資料。在實踐中雙方協商舉證時限的情況下不多。因為第33條要求法院在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書，在舉證通知書中即指定了舉證期限，當事人基本上沒有協商的余地。關于舉證時限，實踐中遇到的最多的問題是，當事人在舉證期限內沒有充分舉證，在舉證時限屆滿以后又提供了關鍵性的證據，采納和不采納該關鍵性的證據將會導致所認定的事實截然不同，此時法官到底要不要采納該證據?對此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條第二款規定對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。也就是說，如果對方當事人同意質證，該證據資料還是可以采納的。但是對方當事人同意質證的情況極少。這種情況下，法官如果嚴格按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的要求不予采納，就可能使所認定的事實完全背離客觀真實。這就違背了現行民事訴訟法的規定，也違背了一般老百姓的法律意識水平，可能激化矛盾，產生新的不穩定因素。此種情況下，法官左右為難。實踐中，有的法官在此情形下堅持組織質證，給予對方當事人質證的機會，如果對方當事人拒絕質證，視為放棄質證的權利，法官依職權決定是否采認該證據。如果采認，視為法官職權調查獲取的證據。這樣實際上又可能違背《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第15條有關法官職權調查取證的范圍的規定。
　　對此，如果當事人申訴到檢察院，檢察機關應當如何處理?我們認為，在此情況下，檢察機關應當從平衡當事人利益的層面，從維護社會穩定的高度來進行決斷。如果法官因對方當事人拒絕質證而不采認該證據，裁判所依據的事實雖然不符合客觀真實，但是社會影響不大，也沒有給敗訴的當事人帶來極大的不公平，則應認為符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的要求，沒有必要抗訴，也不必發檢察建議；如果因為法官為采納該證據而使一方當事人陷入極為不公平的境地，或者案件影響很大，可能會產生新的社會不穩定的因素，檢察機關從大局出發，應當果斷地抗訴，或者發出檢察建議。
　　反之，如果對方當事人拒絕質證，而法官卻采認了該證據，只要裁判所依據的事實使正確的，或者所裁判的結果是公正的，檢察機關一般不應僵化地以違背《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》為由進行抗訴，而要做好息訴工作。但是，如果案件社會影響很大，可能產生新的影響社會穩定的因素，檢察機關則可以從維護社會穩定和法律權威的角度，發出檢察建議，或者進行抗訴，要求法院再審。
　　還有一個問題就是，當事人申請法院延長舉證時限，法院拒絕延期。此種情形下，如果當事人因法院拒絕延期而在舉證期限屆滿后才獲得相關證據，并且其逾期舉證確有正當理由，而法院拒絕采認逾期證據從而導致裁判認定事實錯誤的，檢察機關應當抗訴。
　　
　　三、關于法官依職權調查取證問題
　　
　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條將法官依職權調查取證的范圍限制在兩種情形：一是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。如果當事人基于對法官依職權調查取證的行為不服而申訴到檢察機關，檢察機關應依以下程序進行審查：第一，確定法官職權調查的事項是實體事項還是程序事項，僅是程序事項的，均在法官職權調查的范圍之內；第二，若法官職權調查涉及的是實體事項，須看該事項是否涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。如果涉及上述三項利益之一，即在法官職權調查的范圍之內，否則，法官的職權調查就違背了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，若因此造成裁判結果的錯誤，應屬于抗訴的范圍。這里比較難的是如何界定國家利益、社會公共利益和他人合法權益。因為上述三項利益均屬于民事實體法的范疇，并且在學術界也沒有統一的定論。這就需要辦案檢察官具有較高的民事實體法的修養和對當下社會價值觀的把握，因為社會公共利益與社會價值觀有著密切的聯系。有一個辦法就是，若法官在依職權進行調查取證時沒有充分闡述清楚理由，并且因此而導致裁判結果明顯不公平，即可認為法官違背了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第15條的規定，偏離了中立立場，可以進行抗訴或者發出檢察建議。但是如果裁判結果是正確的，則無論法官職權調查的事項是否超出了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第15條規定的范圍，都不宜抗訴。
　　比較多的一種情形是，在雙方當事人所提供的證據都不能說服法官，也就是事實處于真偽不明的狀態，法官應當依照證明責任分擔的規則進行裁判，但是很多法官都是依職權進行調查取證，并在此基礎上進行裁判。對此，我們的看法是，如果裁判的結果是正確的，或者沒有在當事人之間造成明顯的不公平，或者沒有重大的社會影響(例如在重大涉外案件中，法官的調查取證行為就可能產生一些消極的社會影響)，檢察機關不必抗訴。
　　另外，如果事項屬于法官職權調查取證的范圍，而法官沒有依職權調查取證，從而導致裁判結果的錯誤，人民檢察院應當在查清事實的基礎上，提出抗訴。這是其一。
　　其二，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條對當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據的范圍規定為三種情形：一是申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這一規定在實踐中產生的問題較多，主要體現在兩個方面：一是當事人申請法院調查取證，法官認為不屬于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定的上述三種情形之一，拒絕當事人的申請；二是法官雖然接受了當事人的申請，但是怠于行使職責，或者錯失調查取證的時機，導致未能獲取有關證據。在上述第一種情形，如果檢察機關認為該事項確實屬于法官應當依當事人申請進行調查的情形，并且由于法官拒絕調查取證導致了裁判結果的錯誤，即可以違背《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條的規定為由進行抗訴；在上述第二種情形，如果因為法官怠于履行調查取證的職責而導致裁判認定事實錯誤，若檢察機關經調查獲取了有關證據，發現了案件真實，可以此為由提起抗訴。
　　
　　四、關于新證據問題
　　
　　由于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定了舉證時限制度，因此當事人逾期所舉證據，只有屬于民事訴訟法規定的新證據時，法院才會接受。這樣，如何界定新證據的范圍，就變得比較關鍵。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條分別規定了一審和二審新證據的范圍：一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。
　　其實，允許當事人在法庭上提出新的證據，是大陸法系證據隨時提出主義的做法。所謂新的證據，也就是在開庭前沒有提交的證據，現行民事訴訟法第125條所謂的新證據，就是這一含義。正因為如此，才有所謂的訴訟突襲的概念。在大陸法系，解決訴訟突襲的做法就是給予對方當事人相應的進行防御的機會，也就是質證的機會。但是這樣往往造成程序的拖延。因此大陸法系的學理將新證據界定為事實審庭審以后至事實審言詞辯論結束之前新發生的證據，以防當事人將庭審前能夠提供的證據放在庭審后提供。而美國為了解決訴訟突襲的問題，規定了證據開示制度，也就是證據交換制度。但是美國的證據交換制度非常嚴格，凡是未在審前向對方開示的證據，不得在此后的庭審中作為裁判的依據。因此在美國的民事訴訟中，實際上沒有所謂的新證據的概念。而我國由于現行民事訴訟法采大陸法系的做法規定了所謂的新證據概念，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》作為最高法院的司法解釋又不能明顯改變民事訴訟法的規定，所以就形成了目前的這種立法模式：既規定了舉證時限和證據交換制度，又保留了當事人提出新證據的權利，但是對新證據的范圍進行了限制，而對新證據的界定，也與大陸法系的學理不同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第41條關于新證據的規定是存在問題的：
　　例如，規定一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據和當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據。就前一情形來看，當事人很容易會以此規定來規避舉證時限的限制，將應當在舉證時限內提供的證據，以在舉證時限屆滿后才發現為由，放到庭審時才提出；就后一情形來看，當事人在該種情形下應當于庭審前申請法院調查取證，而不是在庭審后作為新證據提出?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》對二審新證據的規定也存在類似的問題。
　　就民事檢察監督工作來看，可本著以下兩個原則進行處理：
　　第一，如果當事人以發現新的證據為由提出申訴，無論該證據是何時發現(檢察機關也難以查清該證據時何時發現)，只要該證據符合證據三性的要求，并且足以推翻原裁判認定的事實，即可據此提出抗訴；
　　第二，如果當事人申訴時提出證據線索，主張曾經申請法院調查取證而未獲準許，因此導致裁判認定事實錯誤的，檢察機關可以進行調查，經過調查獲取該證據并且足以推翻原裁判認定的事實的，應當據此提出抗訴；
　　第三，在當事人提出申訴后，無論是否提出證據線索，若檢察機關認為應當進行調查，并且在調查后獲得了新的證據，而且該證據足以推翻原裁判，也應當據此提出抗訴。
　　在解釋上，以上三種處理方式，均不違背《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對新證據范圍的規定。
　　
　　五、關子證明標準問題
　　
　　現行民事訴訟法采納的是客觀真實的證明標準，而《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》實際上采納的是法律真實的證明標準，也就是高度概然性的證明標準。實踐中很多法官并不清楚什么是真正的法律真實，并且法律真實這個概念，已經成為某些法官逃避責任的借口。從檢察機關民事檢察監督工作的角度來看，對法律真實的證明標準，應當辯證地對待。一方面，在法庭審理窮盡可能的手段都無法發現客觀真實的情況下，即使裁判所認定的事實有錯誤，也不能認為是錯案，如果案件標的額不大，影響也不大，做好息訴工作即可。但是，如果法官在審案件的過程中有錯誤理解或者故意曲解《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定情形，能夠更準確地發現案件真實而怠于去發現，因而導致裁判認定的事實嚴重錯誤的，從保護當事人利益和維護社會穩定以及督促法官依法行使審判權的目的出發，應當在查清事實的基礎上進行抗訴。
　　
　　六、關于證明責任分配問題
　　
　　我國現行民事訴訟法只規定了行為意義上的舉證責任。因此當事實真偽不明時，要求法官主動去調查取證，發現真相后在進行判決。由于客觀真實是已經過去的歷史，因此往往難以再現，因此法官在判決時難以下筆，導致裁判拖延、強迫調解、推到審委會討論等。要改變這一現狀，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》在采納法律真實標準的同時，引進結果意義上的證明責任的概念，要求當事人對自己的主張提供證據予以證明，當事實真偽不明時，由承擔舉證責任的一方承擔不利后果。為了消除當事人之間因能力、地位以及和案件事實的遠近所造成的當事人雙方攻防手段的不平衡，又規定了證明責任倒置的9種情形(包括解除勞動合同案件)，同時賦予法官在某些特殊情況下根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔的職權。這里就容易產生兩個問題：
　　一是當法官發現的案件事實違背客觀真實時，法官往往會推脫責任，說這是由于當事人未盡證明責任所致，裁判所依據的事實符合法律真實的標準，不是錯案；
　　二是賦予法官在某些特殊情況下根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔的職權，使得法官的職權過大，一方面當法官把握不準公平和誠信原則以及當事人的能力時，可能錯誤分配證明責任；另一方面還可能給某些法官濫用職權、偏向一方當事人留下借口。
　　換言之，在目前的情況下，我國的法官尚沒有足夠的法律知識和道德水平來勝任這一重要職責。此種情形下，檢察機關應當不斷提高自身素質，加強對法官分配證明責任的行為的監督。
　　在第一種情形，也就是法官推脫責任的情形，要求檢察機關的辦案人員準確把握證明責任分配的基本原理，在對申訴的案件進行分析時，運用這些原理來判斷法官是否給予當事人充分的機會來進行舉證，是否對當事人舉證的行為提供了充分的程序保障，如果法官沒有給予當事人充分的機會來舉證，或者沒有對當事人舉證的行為給予充分的程序保障，因而在當事人之間造成攻防手段的不平等，導致裁判認定的事實嚴重錯誤的，應當依法抗訴。如果法官給予了當事人充分的舉證機會，也對當事人舉證的行為提供了充分的程序保障，那么即使未能發現案件客觀真實，也不能說是錯案。但是如果裁判對案件事實的認定嚴重錯誤，影響很大，檢察機關也可以考慮在查清事實的基礎上發出檢察建議，或者抗訴。
　　在第二種情形，也就是法官錯誤分配證明責任的情形，仍然要求檢察機關準確把握證明責任分配的原理和公平與誠信的原則，并認真研究案件當事人的舉證能力，認為案件不屬于法官依職權分配證明責任的情形的，依法抗訴，要求法院按照證明責任分配的規定再審；認為屬于法官依職權分配證明責任的情形，但是法官違背公平或者誠信的原則或者錯誤認定當事人的舉證能力因而錯誤分配證明責任，導致裁判認定的事實嚴重錯誤的，應依法提出抗訴。
　　
　　七、關于證明模式問題
　　
　　《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》在第64條規定：審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。此條規定，學理認為是采納了自由心證的證明模式。但是在實踐中，對什么叫做自由心證，很多法官都有誤解，認為自由心證就是法官自由地決定事實，甚至混淆了自由心證和自由裁量的區別。
　　從學理上來看，所謂自由心證，實際上是指法官在不受任何外界干擾的情況下，依據自身的經驗、智識和良知，運用符合法律思維、生活常理和認識論的邏輯來判斷事實，當內心達到對某一案件事實的確信時，為獲得心證，應按此心證進行裁判；當運用上述手段無法形成對案件事實的確信時，為沒有獲得心證；也就是事實處于真偽不明的狀態，應按照證明責任分配的原理來進行裁判，也就是判決承擔證明責任的依法當事人敗訴。因此，自由心證是有規律的，也是有約束的。在西方國家，為了防止法官恣意擅斷，都對自由心證設置了一系列的限制，這些限制除了有關的證據規則外，主要有以下幾項：
　　(1)須綜合全案所有證據資料進行判斷，不得斷章取義；
　　(2)所有定案證據須經過庭審質辯；
　　(3)推理判斷不得違背科學定理、定律、法理及生活常理；
　　(4)判決必須敘明理由，包括對證據采信及不予采信的依據；
　　(5)判決須具有可預測性，是根據法庭調查及法庭辯論可以預測的結果。
　　為防止法官恣意擅斷，也為了防止法官因為對證據學原理把握不透而錯誤理解自由心證的原則，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》在引入自由心證時，也進行了改造。一方面，在對全案事實進行判斷時，采自由心證的原則；另一方面，在對具體的證據和個別的事實進行判斷時，又采法定證據主義和自由心證主義相結合的模式，在第64和第66條對審核認定證據的方法做了規定；在第67和第68條對不能認定的證據做了規定；在第70到第72條對可以認定的證據做了規定；在第76條對各種證據的證明力做了一般性的規定。此外，在第79條要求法官在裁判文書中闡明對證據采納與不采納的理由。這些規定的目的都是為了防止法官恣意擅斷或者錯誤判斷。
　　但是，法定的范圍畢竟是有限的，而且在個案中，法定的也未必就是科學的，因此，法官仍有相當大的自由判決的權力，例如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》在第73條規定，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認；在第78條規定：人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷。這些規定，都給了法官相當大的自由判斷的空間。一旦把握不好，就有可能造成裁判在認定事實上的錯誤。
　　對此，檢察機關應當如何來應對?我們有以下這么幾點看法：
　　第一，檢察機關應當承認在現代司法理念中，法官在判斷事實上必然有著一定的自由的空間，這是人類在當前的認識階段所不可避免的。但是，法官自由判斷的范圍又是受到一系列限制的。如果法官對事實的自由判斷違背了法律設定的限制，即可認為違法，若因此導致裁判認定事實嚴重錯誤，檢察機關應當進行抗訴。但這對檢察機關的要求是很高的。民檢部門的辦案人員至少應當熟練掌握證據法的基本原理，并且有著豐富的法律經驗，準確地把握生活常理，才能對法官判斷事實的行為進行監督。如果自己都搞不清楚，又怎么去監督別人呢?這是一個方面。
　　第二，就具體的個案來看，如果法官嚴格按照自由心證的原理進行了判斷，并且遵循了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》所設置的一系列限制，但是其對事實的認定確實是錯誤的，一般情況下不能認為是錯案。但是，如果裁判對事實的認定嚴重錯誤，并且案件影響很大，或者因為裁判認定事實嚴重錯誤可能會導致嚴重后果，給社會造成較大的負面影響，檢察機關應當在查清事實的基礎上發出檢察建議，或者果斷地進行抗訴。
　　最高人民法院出臺《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，順應了改革開放和社會經濟發展對民事審判工作的要求。但是，這一規定又缺乏相應的周邊制度來保證其運作的正確。一方面，在加重當事人證明責任的同時，卻沒有建立完善的保障當事人順利舉證的程序制度；另一方面，在擴張法官自由判斷和自由裁量的權力的同時，卻沒有建立完善的防止法官濫用職權、恣意擅斷的程序制度。因此，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》本身充滿著矛盾與妥協，有新的理念，也有舊的做法，有進步之處，但也存在漏洞。對此，檢察機關在實踐中應當靈活應對。一方面，準確把握先進的證據法理念和證據法原理；另一方面，充分認識我國當前的國情，對法院的民事審判方式改革，在主流上應當采支持和配合的態度，但不能因此就放棄監督。在具體操作上，一方面，對于違背《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的錯誤裁判，依法進行抗訴；另一方面，對于因僵化地執行《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》而導致的認定事實嚴重錯誤的裁判，如果予以維持可能會引發較大的負面影響時，也應果斷地進行抗訴。
　　責任編輯：周