法律監督權，能否與檢察權兼容

　　三、法律監督權與檢察權兼容理論分析
　　(一)法律監督權與檢察權兼容具有歷史合理性
　　從發生學和制度史學的角度分析，檢察權從誕生到不斷豐富發展的歷史可以看出，檢察權在起始意義就具有監督權的性質，二者進行兼容具有一定的歷史合理性。公訴權的產生是訴訟制度近現代化和政治制度民主化的產物，是檢察權近現代進化的重要標志。但公訴權的誕生并不意味著檢察權中所蘊含的監督屬性而因此消失。我們認為，當一種國家權力由于其歷史及現代因素的作用而脫胎換骨成為一種新型國家權力時，不可能由此完全摒棄原有的性質。公訴權作為檢察權的主要職能之后，標志著這一上位權由自上而下走向了國家權力的平向分權與制約制衡，即由原來的監督權走向以公訴權為主要表現形式的一種新型國家權力形態，突出的是權力之間的制約制衡。但是，由上位監督走向平行制約制衡只是對古代檢察權的改造，即將以監督為主線的上下權力分解分立制約變為以制約為主線的平行權力分立分解和制衡模式。權能配置中的監督與制約功能的側重點發生了巨大的變化，出現弱監督強制約的新型模式。但這并不意味著對監督職能配置的舍棄。只是由于大陸法系及英美法系在權力和權利觀念價值認同上的差異，而表現出對檢察權能中監督權能配置的輕重不同而已。在大陸法系，一般在處理國家與社會關系上崇尚國家至上觀念，視國家為社會的總管，同時，把國家司法和執法機關視為保障和執行國家法律政策的工具。因此，在權力的權能配置上，注重監督職能的配置，強調權力制約權力。在權力運行及展開等程序設計上，注重權力的主導性。而相對英美法系在處理國家與社會的關系時，注重社會本位，堅持權利本位，往往把刑事犯罪也視為國家社會和個人之間的糾紛，司法機關和執法機關是作為消除調和糾紛而存在。因此在權能的配置上注重其保障權利，服務權利實現，而盡量避免監督權力主導作用的發揮，強調權利對權力的制約作用。因此，在國家權力的配置上，盡可能地限制那些有可能導致權力張力的監督權能的配置。再加上英美法系權力配置理念中，自始就認為行政權強大是最不值得信任的國家權力，是需要限制的權力，對檢察監督權能的配置的限制也就不足為奇了。可見，是否配置檢察權能完全取決于一個國家對國家權力配置的理念，而不是一成不變的法則。從現代政治國家的實然權力狀態而言，也突出反映出了這一點。
　　(二)法律監督權與檢察權兼容符合權力制衡的基本原理
　　從權力與權力的關系方面的基本法治原理講，權力無論是需要制約還是制衡，其中都蘊含著對監督權能的訴求，檢察權也不例外。分權與制約制衡是現代法治國家建構的基本理論基礎，從而成為法治的最核心的構成要素之一。但從現代國家權力關系存在樣態分析，無論是以平向權力分立與制約的三權分立模式(當然也體現為中央與地方的分權與制約)，還是以強調監督為主線的自上而下分權分立與制約制衡權力關系模式，一個最基本的目的在于通過彼此的節制達到國家權力的平衡與協調。但現代國家已不再堅守孟德斯鳩的消極制約而強調彼此積極主動的節制和制衡，而積極主動的節制，必然要賦予其糾錯及監視懲處等功能，而配置相應的法律監督功能是最為有力的手段，也是當前現代法治國家權力配置的基本規律。
　　(三)法律監督權與檢察權兼容符合權能組合的基本規律
　　一般來說，司法權出于司法判斷的需要，需要通過司法過程中的各種判斷，比如合法性、合理性判斷等，實現法律的內外在訴求。再加上司法保障公民權利的終極性的個性，因此，擁有一定的法律監督權具有正當性和合理性。那么尋求檢察權與法律監督權的兼容的合理性和正當性也必然要從權力設計的合目的性上去尋找。一般而言，現代檢察權有三大功能和目的：一是作為中介權力在于一頭監督控制警察，一頭節制監督法院；二是出于行政權與司法權的分權，檢察權不僅是二者分權的結果，也是行政權制約司法權的需要；三是其本身還具有護法和保護人權的功能。無論從行政權制約司法權的角度，還是本身所具有的社會法治功能而言，為其實現其功能必然要擁有一定的監督手段和功能，這是不言而喻的。
　　(四)法律監督權與檢察權兼容符合檢察權功能的內在要求
　　法律監督權的主要功能在于保證法律統一實施，這就要求法律運行的不同階段的執法主體履行有一定的法律監督權，方能實現保證法律統一貫徹實施的目的。而檢察機關無論作為執法主體也好，亦或是作為司法主體，其整個權力運行貫穿于整個刑事訴訟的全過程。因此，它既是法律實施的主體之一，同時又是作為被監督的執法主體之一，具有了監督與被監督的兩面性，這就意味著檢察權在不同的法律運行階段既有著履行自身執法的責任，同時作為責任延伸，又必須履行接受其它權力制約監督的義務，具體就是社會公民違法犯罪時主動追訴，在權力濫用時達到法定標準，比如法官吹黑哨時，主動糾正。因此，檢察權享有法律監督權并不是像有的學者認為的那樣，是既當運動員又當裁判員，是法官之上的法官。
　　(五)法律監督權與檢察權兼容是實現訴訟主體之間利益平衡的需要
　　從法律上可將利益劃分為國家利益、社會公共利益和公民個人利益。在這種利益衡平機制中，檢察權承載的是國家利益并兼具社會利益，而法官代表國家，在兩者之間居中裁判，一般被設定為無利害關系的仲裁者。而被告人或被害人則以實現自身的利益為最高目標。這樣通過多方平等的利益交涉，而得以在法度內實現各得其所。然而這種利益并非處于均衡狀態。首先檢察官依通說主要是代表國家(有時也稱代表政府)的利益，其價值指向是法律及社會秩序的維護。雖然它具有維護國家利益和社會利益的雙向職責，但檢察權的國家屬性又往往使其出現重國家利益輕社會利益的保護傾向。而法官也要代表國家居中裁判，其利益指向又被解釋為多種利益的均衡。而實際上，由于法官是非民選的官員，因此，為國家服務的潛在意識和職能要求就有可能導致刑事訴訟中包括民事行政訴訟中利益保護指向的偏差。公民個人價值又是以自我為圓心的。這樣，實際上缺乏社會利益的承載體。由于檢察官與法官利益指向有時可能是同向的，因此，防止法官和檢察官的同流合污，就必然要求在刑事訴訟結構中加以規制和監督。而避免這種可能的利益保護的同向性及其偏差，一方面要對司法權、檢察權的國家屬性加以弱化，使其突出社會屬性。因此，民主司法和檢察民主就成必然。正是基于此，在西方司法制度中，社會與國家官員對司法權、檢察權的分享分割成了題中之義。西方司法制度中所實行的陪審團制度就是這一制度性安排的集中體現。社會主體通過介入司法和檢察，不僅與法官分享司法審判權，而且控制檢察權的行使(主要是控制公訴權)。其目的是在整個刑事訴訟中實現國家、社會之間和個人利益的衡平。另一方面，在制度設計上則強調兩種權力之間的分權制約與制衡。通過司法權與檢察權在刑事訴訟中的分權機制，既克服糾問式訴訟中法官獨攬控告、裁判二權，又通過法律和制度設計，使其處于相互制約制衡狀態。再加上賦予被告人平等的訴訟地位，建立起包括辯護制度在內的一系列權利保護制度，使刑事訴訟中的利益衡平機制得以建立。因此，從根本上說，刑事訴訟的平衡最根本的在于利益衡平機制的建立，而三方組合只是從技術構造上或者說從形式正義上為這種利益衡平的實現，提供了技術層面的可能性和合理性。如果三方組合中各種利益主體指向本身就具有不平衡性，那么就從根本上動搖了三方組合本身所具有的形式合理性的價值指向。這也是我們長期以來忽視的一個方面，正是對這一問題的忽視導致我們在建構整個刑事訴訟結構的過程中始終把法院和法官假定為一個天使，同時又在檢察權是否擁有監督權，是否由此而造成刑事訴訟結構失衡這一枝節問題上糾纏不休。從權力與權力需要制約制衡的法治角度，任何權力都需要監督，司法權與檢察權也概莫能外。至于怎樣監督，需要什么樣的監督，那另當別論。
　　
　　(六)法律監督權與檢察權兼容是制約司法權濫用的現實需要
　　法院司法審判權的擴張及運行實際，也需要檢察機關擁有相應的法律監督權。我們在前面談到，法院的功能與美國聯邦黨人所認識的法院的功能已有所不同，其功能和權力大有擴張之勢。主要體現在：一是法律帝國已漸成事實。在特定環境下，尤其是在法治日益成為憲政國家首要價值選擇的情勢下，法律越來越凸現出主宰社會、政治、經濟、文化、軍事發展的功能，一切社會關系無不納入法律的調整之中，人們越來越依賴法律。二是法律終極權威的確立導致司法權力的急劇擴張。法院在實際的權力運行過程中，也在尋求自我擴張以不斷增強其與行政權、立法權抗衡的能量。尤其是司法機關通過自我賦權，比如違憲審查，法官造法等權力的獲取，已與其它國家權力處于分庭抗禮之勢，甚至有繼續坐大之勢。在政治上不僅可以裁判總統歸屬，甚至有引發社會動亂的能力。在法律的價值定位及選擇上，具有導引社會價值潮流的功能。在具體的司法過程中，由于具有了法官造法的權力及行政司法審查權，法律的意義成為法官意志的體現，司法權侵分立法、行政已屢見不鮮。由于司法權享有對憲法及法律的最終解釋權，國家權力的配置及運行實際上已嚴重受制于司法權(盡管我國的司法權威還很低，但從司法權的發展態勢上看，實現中西對接也必然走向如此態勢)。這促使我們認真反思，現代司法權價值轉型后所應持的理性態度。中國的司法權雖然尚未起到這樣的功能，但其職權主義色彩更濃，在法律全球化的今天，刑事民事訴訟逐步與西方接軌，其司法權濫用及適法的不確定性將更加突出，對其進行必要的法律監督也是必須。三是司法統一法制功能的擴張。正如前面所述，法院的終極權威及自賦的一系列的司法審查權擴張了其統一法制的功能，這必然導致國家法律監督權能配置之間的沖突。因此，如何保持日益強大的司法權與其它國家權力之間的平衡，而最基本的方法在于權力的合理分配并在相互之間設計出合理的制約監督機制。而檢察權作為國家，或社會制約制衡司法權的工具就必然要承擔起相應的法律監督職能。四是實質正義與形式正義衡平的需要。依據當下中國的法治水平和國民對司法實質正義的情結，片面強調形式正義優先的原則是有害的。只有堅持實質正義與形式正義并舉的原則才是當前的理性選擇。
　　(七)法律監督權與檢察權兼容是中國憲政實際決定的
　　中國憲政語境中，檢察權擁有相應的法律監督權能有利于二級權力的相互制約，既具有相對合理性也與法治的基本原理相符合。在我國，社會的根本制度是人民代表大會制度，國家權力統一由人民代表大會行使。在國家權力機關之下，分立出四個機關，即行政機關、審判機關、法律監督機關和軍事機關，分別行使法定的國家的權力。與之相應的，在完整的統一的國家權力下形成了四個分權力，即行政權、司法權、法律監督和軍事權。并且，最高權力機關與其它權力之間不是處于平行的位置。因此，也就失去與其它四種平行權力制約、制衡的可能。而只有在平行四權中進行合理的分權與制約制衡。而法律監督權又是分權制衡的重要手段，因此在平行三權中(軍事權由于其特殊性擁有對它權的法律監督權極其有限，故而不作討論)進行法律監督權的分散配置也成自然。檢察權中擁有法律監督權理應是合乎權力分立制約制衡邏輯的。
　　其一，法律監督權本源上屬于立法權的范疇，但權力機關自身的雙重人格使法律監督權完全由權力機關行使既不可能，也違背權力的基本運行規律。在中國，是實行二級分權中的權力與權力的分工制約與監督，如果僅賦予行政權與司法權相應的法律監督權，而不賦予檢察權相應的法律監督權，必然失去三權鼎立的權力平衡態勢，導致權力失衡。因此，在行政權、司法權中插入一個檢察權，并賦予相應的法律監督權能，使三者之間又制約又監督，可使權力機關處于相對超脫的地位，同時，既堅持了國家權力一元觀的理念，保持其在形式上相對統一的集權樣態，又不至于將最高權力降之與二級平行位置，實現最高權力與二級權力的相對分離。
　　其二，檢察機關作為法律監督機關具有專門性，并不包括法律監督權能的全部。從實然的權力配置情況看，將檢察機關的法律監督權能基本屬性定位于訴訟性、程序性、事后性和最低保障性，而不像原蘇聯那樣，將一般違法行為都囊括在檢察機關法律監督權的范疇。同時，考慮到我國行政權實際地位，對行政權的法律監督也僅限于違法犯罪的監督。對司法權監督考慮到司法獨立等行權規律的需要，又在刑事訴訟法中規定了分工負責、相互配合、相互制約的權力關系，對法院的監督也限制在事后的程序性監督。這樣使二級分權中的權力關系相對處于均衡狀態。
　　其三，賦予檢察權相應的法律監督權可彌補中國憲政體制帶來的國家權力雙向制約制衡的缺失。在西方體制中，司法權與行政權是彼此節制監督制約的，表現在中國國家權力中這種監督制約是明顯缺失的。在現行憲政體制下，賦予檢察權以相應的法律監督權具有相對的合理性，主要體現在：一是檢察權具有一定的行政權力屬性，從某種意義上又是從行政權中分離出來的，作為行政制約司法的功能由其行使也具有合理性；二是檢察權作為介于行政司法之間的權力實行雙向監督制約，既可以緩沖二者之間的張力，又可保證二者的合法運行，賦予其一定的法律監督職能是可行的；三是檢察權的司法屬性，使其天然地具有司法監督行政的合理性，通過檢察監督功能的發揮，可以有效地保證司法獨立的實現。
　　
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