“陰陽合同”與合同依法變更的界限

正確區分判斷“陰陽合同”和合同依法變更的界限，對解決建設工程施工合同糾紛有著決定性影響

對于建設工程招投標項目，承、發包人往往出于規避法律、行政法規和政府監管的目的，就同一工程簽訂兩份不同版本的合同，一份是根據中標文件簽訂的中標合同，該合同經建設行政主管部門審查備案；另一份則是與中標合同內容不一致的“陰合同”，因而習慣將此做法稱之為“陰陽合同”。另一方面，由于施工合同履行期限長，影響因素復雜多樣，履行中不可避免地發生內容的變更。因此，正確區分判斷“陰陽合同”和合同依法變更的界限，對解決建設工程施工合同糾紛有著決定性影響。

2002年5月，某建筑公司通過工程招投標，和某開發商簽訂承建住宅樓施工合同，合同總價7000余萬元，竣工日期為2003年7月30日，合同簽訂后，經工程所在地招標投標辦公室審查備案。2003年2月，雙方又簽訂了《補充協議》，約定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日通過竣工驗收。2005年3月，該建筑公司提起訴訟，要求支付剩余工程款項，開發商反訴稱本案工程逾期竣工，建筑公司應承擔逾期竣工違約責任并支付違約金180余萬元。

開發商主張：《合同法》第77條規定，當事人協商一致，可以變更合同，《補充協議》是雙方真實意思表示，應按照變更后工期條款確定雙方的權利和義務，故建筑公司應承擔逾期竣工違約責任。建筑公司堅持：《補充協議》中工期變更條款是原合同實質性內容的變更，其違背了《招標投標法》第46條關于招標人和投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的強制性規定，應屬無效。由此，以哪份協議的約定工期為準來處理雙方的權利義務就成為本案關鍵，不同的基準對應著兩種截然不同的結果。

為遏制建設領域實踐中“陰陽合同”的盛行，《招標投標法》第46條從立法角度對“陰合同”的訂立做出了禁止，建設部第89號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第47條確立建設工程合同備案制度。2005年1月1日實施的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第21條明確規定，以備案中中標合同作為結算工程款的依據，這為司法實踐中處理此類糾紛統一了法律尺度。上述法律對合同實質性內容未作明示規定，但根據《合同法》類似內容規定及《招標投標法》的釋義，工程施工合同實質性內容包括且不限于承包范圍、工期、質量及給付款項等核心、關鍵性因素，本案《補充協議》對合同工期進行的調整，為原施工合同實質性內容的變更。

《招標投標法》適用于合同訂立過程，對合同履行過程不產生約束力，而“陰陽合同”多出現于合同訂立階段，《司法解釋》并沒有直接否認“陰合同”的效力，故不能以是否辦理備案手續作為判定合同效力的決定性因素。因此上述規定沒有排除和限制《合同法》賦予當事人依法變更合同的權利。中標合同履行中，客觀情況的變化不可避免地導致了合同約定的價款、質量和工期等內容變更，這是當事人締約自由和意思自治原則的體現，據此應按照變更后的履行。實際操作中，須在理解上述立法本意基礎上結合案件事實加以具體分析，盡可能縮小“陰合同”的適用范圍，要看合同的變更是否出現了招標文件（中標合同）所約定的法定事由，雙方是否按照變更后的內容全面、實際地履行。這樣可以一定程度防止“補充協議”形式的“陰合同”的存在，而對于合同實質性變更的內容、變更的量化程度，目前在實際認定過程中仍存在著很大的難度和風險，有待于司法實踐中予以解決。

基于此，筆者認為以下方面需承包商注意：既然《司法解釋》確定了“陰陽合同”中以“陽合同”作為審理結算工程糾紛案件的標準和依據，那么承包商一定要慎重簽訂中標合同，在合同中將工程價款、工期、質量、工程款支付進度等關鍵性條款詳細列明，不要使中標合同的簽訂流于形式。另一方面，對于合同實際履行中，遇到法定或約定事由不得不對中標合同主要條款進行調整時，要把握好權利的行使，雙方協商一致后可以變更合同，但變更后的協議應及時到建設行政主管部門辦理變更登記備案，以免日后發生糾紛。

(作者為北京劉勇律師事務所執業律師)

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