由主張走向裁決：ＷＴＯ爭(zhēng)端解決程序中的證據(jù)問題

作為WTO爭(zhēng)端解決程序法的DSU所有條文中沒有一個(gè)條款出現(xiàn)過“證據(jù)”一詞，也沒有關(guān)于“舉證責(zé)任”的規(guī)定，僅僅在DSU附錄3中規(guī)定：“在專家組與爭(zhēng)端各方召開第一次實(shí)質(zhì)性會(huì)議之前，爭(zhēng)端各方應(yīng)向?qū)＜医M提交書面陳述，說明案件的事實(shí)和他們的觀點(diǎn)。”

對(duì)舉證責(zé)任的分配：專家組的觀點(diǎn)

所謂舉證責(zé)任，是指在爭(zhēng)端解決程序中，由誰來提出證據(jù)證明自己的主張。WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的實(shí)踐中曾許多次分析過舉證責(zé)任的問題，“誰主張誰舉證”似乎已經(jīng)成了被普遍接受的原則。然而在具體問題上，不同的專家組還是有不同的認(rèn)識(shí)。

在美國(guó)羊毛上衣案(WT/DS33)中，上訴機(jī)構(gòu)引用了許多學(xué)者的論述，對(duì)舉證責(zé)任的問題作了非常明確的陳述：“我們認(rèn)為，如果一個(gè)司法體系接受了這樣一種主張，即簡(jiǎn)單的斷言相當(dāng)于證明，我們難以想象這樣的制度如何能運(yùn)轉(zhuǎn)。難怪包括國(guó)際法院在內(nèi)的各種國(guó)際機(jī)構(gòu)一貫接受并適用如下規(guī)則：主張某一事實(shí)的一方，不管它是申訴方還是被申訴方，負(fù)有證明其存在的義務(wù)。同時(shí)，在大陸法、普通法和大多數(shù)法域，這也是一條普遍接受的證據(jù)法原理，即不論是主張權(quán)利的還是提出抗辯的一方，提出主張或抗辯的一方負(fù)有舉證的義務(wù)。如果一方舉出的證據(jù)足以推定它所主張的是真實(shí)，舉證的責(zé)任就轉(zhuǎn)移到另一方，除非另一方可以舉出充足的證據(jù)來駁回這一推定，否則就敗訴。在涉及GATT1994和WTO協(xié)定時(shí)，究竟要哪些證據(jù)和多少證據(jù)才能夠建立起上述推定，肯定會(huì)因措施、條款和案件的不同而有不同的要求?！边@一論斷在后來的專家組報(bào)告中被反復(fù)引用。曾經(jīng)有專家組提出過新的觀點(diǎn)，在歐共體荷爾蒙案(WT/DS26)中，專家組認(rèn)為根據(jù)《衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》第3條第2款，在一方主張對(duì)方的檢疫措施不符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，舉證責(zé)任發(fā)生倒置，應(yīng)當(dāng)由實(shí)施檢疫措施的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。換句話說，根據(jù)專家組的觀點(diǎn)，如果一個(gè)成員指控另一成員實(shí)施的檢疫措施不符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，提出指控的成員不需要證明措施不符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，而要由被指控的成員證明其措施符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組的這一結(jié)論，指出“即使一個(gè)成員決定讓一項(xiàng)具體措施不符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，也不能因此就將舉證責(zé)任加到這一成員頭上，這實(shí)際上等于是一種處罰?！?/p>

在許多案件的上訴中，“敗訴”的一方都提出申訴方?jīng)]有能夠提供充分證據(jù)證明事實(shí)存在，而上訴機(jī)構(gòu)則不止一次地指出，對(duì)證據(jù)的衡量是專家組作為“事實(shí)判斷者”的職權(quán)范圍，不屬于上訴機(jī)構(gòu)的審理范圍。

負(fù)有舉證責(zé)任的不僅是提出申訴的一方，凡是作出“積極抗辯(affirmative defence)”的被申訴一方也要提供相應(yīng)的證據(jù)。所謂的“積極抗辯”是指在受到指控之后提出WTO允許的例外，作為自己偏離WTO原則的抗辯理由。在巴西飛機(jī)補(bǔ)貼案(WT/DS46)中，專家組在分析中指出，巴西是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第27條是對(duì)發(fā)展中國(guó)家成員適用的特別規(guī)定，在涉及補(bǔ)貼問題的案件中，如果被訴方是發(fā)展中國(guó)家成員，申訴方要證明該被訴方至少違反了第27條某一款的規(guī)定。加拿大就此提出上訴，認(rèn)為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第27條的性質(zhì)屬于一般義務(wù)的例外，因此應(yīng)當(dāng)由援引該例外的一方舉證。上訴機(jī)構(gòu)指出，根據(jù)協(xié)定第27條的措辭可以看出，它規(guī)定的是一般義務(wù)，如果發(fā)展中國(guó)家成員遵守了第27條第4款的規(guī)定，協(xié)定第3條第1款(a)就不適用，反之第3條第1款(a)則適用。因此，對(duì)發(fā)展中國(guó)家成員提出指控的，申訴方應(yīng)當(dāng)證明被申訴方?jīng)]有滿足第27條第4款的規(guī)定，只有在這樣的情況下，協(xié)定第3條第1款(a)才適用。而在印度數(shù)量限制案(WT/DS90)中，專家組認(rèn)為印度引用第18條第11款的但書是實(shí)體抗辯，因此印度負(fù)有舉證責(zé)任。印度就此提出上訴，上訴機(jī)構(gòu)指出，第18條第11款但書要求成員方不得要求實(shí)行收支平衡措施的發(fā)展中國(guó)家成員改變其經(jīng)濟(jì)政策。分析這一款的含義，它確實(shí)沒有涉及舉證責(zé)任的問題，但如果申訴方證明了被申訴方的措施不符合第18條第11款和補(bǔ)充注釋，則被申訴方或者提出反駁證據(jù)，或者引用但書。如果被申訴方選擇引用但書，它必須證明申訴方違反了不得要求發(fā)展中國(guó)家改變經(jīng)濟(jì)政策的義務(wù)。因此，專家組關(guān)于這一問題舉證責(zé)任的結(jié)論是正確的。

根據(jù)DSU第21條第5款，如果爭(zhēng)端雙方對(duì)“敗訴方”是否執(zhí)行了裁決存在分歧，這一分歧也應(yīng)當(dāng)通過爭(zhēng)端解決機(jī)制解決，在可能的情況下，由原先的專家組來進(jìn)行“相符性”審查。此時(shí)，是應(yīng)當(dāng)由原案勝訴方證明對(duì)方修改后的法規(guī)仍然不符合WTO相關(guān)協(xié)定，還是由原案敗訴方證明自己的措施已經(jīng)符合WTO相關(guān)規(guī)定？在巴西飛機(jī)補(bǔ)貼案相符性審查中，專家組認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原案敗訴方證明自己的措施符合專家組或上訴機(jī)構(gòu)裁決和建議。巴西就此提出上訴。上訴機(jī)構(gòu)指出，巴西采取的措施是實(shí)施專家組和上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的新措施，在舉證責(zé)任方面，與審查一項(xiàng)首次被指控的措施并無區(qū)別。然而，巴西承認(rèn)修改之后的措施仍然是《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第3條第1款(a)所禁止的措施，但提出其符合協(xié)定附件1(k)項(xiàng)?？梢姲臀魈岢隽艘豁?xiàng)積極抗辯，提出積極抗辯的一方承擔(dān)舉證義務(wù)。因此專家組并沒有錯(cuò)誤。

三問證據(jù)的可接受性

任何一方提供的證據(jù)是否被專家組接受，這對(duì)爭(zhēng)端解決至關(guān)重要。DSU沒有關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，對(duì)于某項(xiàng)證據(jù)接受與否，完全由專家組決定，專家組在這一方面還是相當(dāng)寬松的。正如歐共體床單案(WT/DS141)的專家組所說：“國(guó)際裁判機(jī)構(gòu)通常都能自由地接受并審查所有種類的證據(jù)”，“專家組在WTO爭(zhēng)端解決中接受證據(jù)是有很大的自由度”。有時(shí)一方也會(huì)就對(duì)方提出的證據(jù)提出質(zhì)疑，要求專家組不要接受，但質(zhì)疑也必須有理由，而最終決定權(quán)在專家組。

一問：可以接受誰提供的證據(jù)？

在韓國(guó)奶制品案(WT/DS98)的上訴時(shí)提出，專家組在得出結(jié)論時(shí)利用了作為被申訴方的韓國(guó)提交的材料，其做法不符合DSU第11條。上訴機(jī)構(gòu)指出：“根據(jù)DSU第11條，專家組的職責(zé)是確認(rèn)事實(shí)并得出調(diào)查結(jié)論。為此，專家組有責(zé)任審查和分析它得到的所有證據(jù)，并且分析每一件證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和效力，而不僅僅是某一方提交的證據(jù)。”

根據(jù)DSU第13條，專家組有尋求信息的權(quán)利，專家組的這項(xiàng)權(quán)利是十分廣泛的。然而，上訴機(jī)構(gòu)在日本農(nóng)產(chǎn)品案(WT/DS76)中指出，專家組這一權(quán)力雖然廣泛，但不能用來補(bǔ)充申訴方的證據(jù)。在這一案件中，美國(guó)提出日本對(duì)不同品種的水果要求分別檢驗(yàn)報(bào)告，沒有科學(xué)依據(jù)，不符合《衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》。由于該案涉及科學(xué)問題，專家組咨詢了技術(shù)專家，獲取了大量的資料。上訴機(jī)構(gòu)指出，這些資料應(yīng)當(dāng)被用來“協(xié)助專家組理解雙方提交的證據(jù)和雙方的觀點(diǎn)”，專家組錯(cuò)誤地把其中關(guān)于“吸附水平”的數(shù)據(jù)作為確認(rèn)日本措施違反協(xié)定規(guī)定的依據(jù)，而美國(guó)在其訴請(qǐng)中并沒有提出“吸附水平”的問題。專家組這樣的做法顯然不符合關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)則。

二問：證據(jù)可以采取什么形式？

DSU對(duì)這一問題同樣沒有規(guī)定。顯然，書面形式的證據(jù)是爭(zhēng)端當(dāng)事方在解決爭(zhēng)端時(shí)提交證據(jù)的主要形式。實(shí)際上，DSB并不排斥任何一方提交其他形式的證據(jù)。在多米尼加香煙案(WT/DS302)中，洪都拉斯指出，多米尼加要求所有銷售的香煙必須在多米尼加國(guó)內(nèi)粘貼納稅標(biāo)記，這一要求不符合GATT第3條第4款，給予進(jìn)口香煙低于國(guó)產(chǎn)香煙的待遇。為了支持自己一方的觀點(diǎn)，洪都拉斯提供了處于不同包裝階段的香煙，外包裝加貼了納稅標(biāo)記的整盒香煙，以及多米尼加國(guó)產(chǎn)的、納稅標(biāo)記在外包裝密封膜里面的香煙。專家組根據(jù)這些證據(jù)得出結(jié)論：在密封膜外面加貼納稅標(biāo)記破壞了美感；要求在多米尼加國(guó)內(nèi)相關(guān)官員的監(jiān)督下加貼納稅標(biāo)記的做法給予進(jìn)口香煙低于國(guó)產(chǎn)香煙的待遇。在日本酒稅案(WT/DS8， WT/DS10， WT/DS11)中，雙方都向?qū)＜医M提交了瓶裝的進(jìn)口酒和國(guó)產(chǎn)酒，用以證明案件涉及的酒是同類產(chǎn)品或不是同類產(chǎn)品。至于證人證言，上訴機(jī)構(gòu)在歐共體香蕉案(WT/DS27)的報(bào)告中提出，在爭(zhēng)端解決中，成員方政府如何組織，包括讓哪些人參加自己的代表團(tuán)出席實(shí)質(zhì)性會(huì)議，這是成員方主權(quán)范圍之內(nèi)的事情，WTO不應(yīng)予以干涉。這實(shí)際上也為各成員在代表團(tuán)中吸收國(guó)內(nèi)利益集團(tuán)的代表打開了大門。

三問：專家組可以接受什么時(shí)候提交的證據(jù)？

一個(gè)案件的專家組通常會(huì)制定自己的工作程序，其中包括提交證據(jù)的最后期限。在澳大利亞鮭魚案(WT/DS18)中，澳大利亞請(qǐng)求專家組拒絕申訴方加拿大在最后期限之后提交的兩份證據(jù)。專家組拒絕了其中一份，但接受了另一份。專家組的理由是，澳大利亞曾經(jīng)要求得到額外時(shí)間來考慮這份證據(jù)，而專家組也給了它時(shí)間。

在韓國(guó)酒稅(WT/DS75、WT/DS84)案中，在專家組與雙方舉行實(shí)質(zhì)性會(huì)議之后，韓國(guó)提交了一份市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告作為對(duì)專家組問題的答復(fù)。在專家組與雙方舉行的第二次實(shí)質(zhì)性會(huì)議上，歐共體提交了自己的調(diào)查報(bào)告。專家組給韓國(guó)一星期時(shí)間對(duì)歐共體的報(bào)告作出回應(yīng)。韓國(guó)認(rèn)為這侵犯了它的程序權(quán)利。專家組指出，韓國(guó)在提交第一次材料和第一次實(shí)質(zhì)性會(huì)議時(shí)都沒有提交調(diào)查報(bào)告，它在實(shí)質(zhì)性會(huì)議之后提交了市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告，而歐共體提交報(bào)告的時(shí)間是它可以提交的最早時(shí)間，因此不接受韓國(guó)的觀點(diǎn)。

在阿根廷紡織品案(WT/DS56)中，阿根廷在上訴時(shí)提出，專家組接受了美國(guó)在第二次實(shí)質(zhì)性會(huì)議前兩天提交的證據(jù)，違反了DSU第11條。這些證據(jù)是90份發(fā)票和海關(guān)文件，用以證明阿根廷所征關(guān)稅超過35%約束稅率。阿根廷曾經(jīng)要求專家組拒絕接受這些證據(jù)，理由是提交時(shí)間太晚。專家組決定接受這些證據(jù)，但給了阿根廷兩周時(shí)間做出答復(fù)。上訴機(jī)構(gòu)指出，DSU第11條并沒有規(guī)定提交證據(jù)的時(shí)間限制，DSU第12條既要求專家組遵循附錄3規(guī)定的程序，又允許專家組在與雙方協(xié)商之后采取其他程序。附錄3也沒有規(guī)定提交證據(jù)的時(shí)間限制。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，專家組確實(shí)可以拒絕接受美國(guó)在第一次實(shí)質(zhì)性會(huì)議之后提交的證據(jù)，但專家組選擇了接受證據(jù)，而給阿根廷額外時(shí)間作出答復(fù)；專家組也可以給阿根廷更長(zhǎng)的時(shí)間，但阿根廷從來沒有正式提出需要更多時(shí)間來作出答復(fù)；此外，阿根廷對(duì)美國(guó)提出的證據(jù)也沒有提出反駁證據(jù)或評(píng)論。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，換一個(gè)專家組可能會(huì)采取不同的做法，但上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組并沒有濫用權(quán)力。

在加拿大飛機(jī)補(bǔ)貼案(WT/DS70)中，加拿大要求專家組發(fā)布指令，禁止申訴方在第一次實(shí)質(zhì)性會(huì)議之后提交證據(jù)。專家組指出，有可能存在這樣的情況，為了反駁被訴方的觀點(diǎn)，申訴方需要提交新的證據(jù)，因此專家組拒絕發(fā)布這樣的禁令。此后不久，在加拿大奶制品案(WT/DS103、WT/DS113)中，專家組工作程序中就出現(xiàn)了這樣一條規(guī)定：“各方最遲應(yīng)當(dāng)在第一次實(shí)質(zhì)性會(huì)議期間提交事實(shí)證據(jù)，除非該證據(jù)為反駁對(duì)方提交的材料或回答專家組的問題所必需。

上述程序的例外應(yīng)在一方有充分理由的情況下得到同意，而應(yīng)當(dāng)給對(duì)方一定時(shí)間發(fā)表評(píng)論?！边@樣的規(guī)定后來成了專家組工作程序中普遍使用的規(guī)定。在美國(guó)伯德修正案一案(WT/DS217、WT/DS234)中，歐共體請(qǐng)求專家組同意其提交在實(shí)質(zhì)性會(huì)議之后幾個(gè)星期剛剛得到的一封信件。這時(shí)已經(jīng)超過了專家組規(guī)定的提交證據(jù)的最后期限，但專家組認(rèn)為信件與專家組要分析的問題相關(guān)，而歐共體剛剛得到該信件，完全有理由提交，因此專家組接受了那份證據(jù)。

從上述案件中專家組的實(shí)踐可以看出，在提交證據(jù)的時(shí)間方面，盡管專家組會(huì)規(guī)定最后期限，但也會(huì)根據(jù)實(shí)際情況決定接受在規(guī)定期限之后提交的證據(jù)。在這個(gè)問題上，專家組考慮的主要是有利于案件的解決，以及對(duì)方在程序方面的正當(dāng)權(quán)利是否受到影響。

(作者系華東政法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)