論我國獨立董事的“獨立性”

武　勇　劉曼琴

２００１年８月中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，標志著我國上市公司獨立董事制度的正式實施。雖然獨立董事制度得到基本執行，但由于制度本身的不完善、制度環境的不成熟，及有關獨立董事近期出現的問題，使得獨立董事的“獨立性”備受關注。

一、獨立董事的沿革及功能定位

１、獨立董事的沿革。“獨立董事”最初出現在美國法中的“外部董事”（ｏｕｔｓｉｄｅ ｄｉｒｅｃｔｏｒ）或“獨立董事”（ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ ｄｉｒｅｃｔｏｒ），英國法中“非執行董事”（ｎｏｎ－ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｄｉｒｅｃｔｏｒ），通常被稱為外部董事或獨立董事。獨立董事的基本含義是不參與公司的實際經營，與公司或公司的附屬機構沒有任何利益關系的董事，其主要是為公司決策提供建議和監督經營董事。從各國公司治理原則的比較看來，不管是單元制董事會結構還是雙元制董事會結構都認為，董事會必須具有一定的獨立性。單元制董事會中董事會是公司的最高決策機關，它主要有兩大職能：一是對公司的戰略性指導；二是對管理人員的有效監督。在雙元制董事會結構中，德國公司治理準則明確提出“獨立監事”。

２、我國獨立董事的功能定位。獨立董事的設立，本意在于完善公司治理。關于獨立董事功能定位的爭論，源于和基于兩種公司治理理論中董事會功能的定位。委托代理理論認為（Ｂｅｒｌｅ ＆ Ｍｅａｎｓ，１９３２），公司治理是由股東與經營者之間相互權力制衡引起的，公司治理中的主要問題是代理人的機會主義，激勵與約束是公司治理的兩大主題。而現代管家理論認為，在自律（Ｓｅｌｆ－Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ）的約束下，經營者和其他相關主體之間的利益是一致的。公司（即股東大會）將責任和權力委托給董事，同時要求董事忠誠。并能及時對自己的行為提出合理的解釋。在此理論前提下，在董事會獨立性與效率產生沖突時，效率比獨立性更重要，董事會的決策功能比監督功能更重要。所以，管家理論認為，獨立董事的功能定位為能使企業更好發展的“外部董事”，它的功能偏重于“決策功能”。我國的《指導意見》指出，建立獨立董事的目的在于“進一步完善上市公司治理結構，促進上市公司規范運作”。“完善公司治理結構”，應該可以理解為委托代理中的股東大會、董事會、經理層間的權力制衡，而“促進上市公司規范運作”則主要是針對當時大股東掏空上市公司（如濟南輕騎、東海股份）、過度擔保（如棱光實業、ＳＴ金帝）等問題。因此，《指導意見》要求董事會引入“獨立董事”的目的在于強化董事會獨立性，保護小股東的利益。所以，我國獨立董事的功能定位，在監督功能與決策功能間應該更偏重監督功能。

二、獨立董事的“獨立性”的影響因素

１、獨立董事的提名與任命。獨立董事的提名與任命是影響董事會獨立性最重要的一個因素。在現代公司治理中，股東大會、董事會和經理人員實際上構成了一種包含兩個層次的層級關系，即股東大會與董事之間的層級關系和董事會與經理人員之間的層級關系。一方面，股東大會與董事會之間的關系是一種信任托管關系。受托經營的董事與股東間的關系是一種信托關系，而不是一種雇傭關系。另一方面，董事會與經理人員之間是一種委托代理關系。董事是委托人，經理是董事會的代理人。因此，我國設立獨立董事制度的初衷是保護小股東利益，是制衡一股獨大的股權結構下的大股東行為。因此，獨立董事應該是小股東利益的代言人。只有由小股東提名與任命，獨立董事才能真正代表小股東利益。但我國的《中國上市公司治理準則（修訂稿）規定：“公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司己發行股份的１％以上的股東可以提出董事候選人，經股東大會選舉決定。”對于大多數股份低于１％的中小股東而言，他們沒有提名獨立董事的權利。大多數獨立董事仍然由大股東提名與任命，成了大股東的“影子董事”。因此而產生的獨立董事的制度，其有效性著實堪憂。

搜狐發起一項針對“中國獨立董事生存現狀抽樣調查”顯示，現在的“獨立董事群體是個緘默的群體，除了一些偶發事件”。姑且不去分析獨立董事的罷免與其獨立董事獨立聲明是否存在直接的因果關系，我們至少可以看到獨立董事的權利來源取決于大股東，而與公眾投資者毫無關系，獨立董事的“來”與“去”幾乎由大股東（一般也位居管理層）一手決定。獨立董事行權的獨立性取決于其賦權的獨立性。一個在被提名和被罷免的關鍵問題上都受制于大股東的獨立董事，又豈能成為制衡大股東的力量？

２、獨立董事的薪酬。獨立董事一般是他們各自領域的佼佼者，如商界的企業家、金融界的銀行家或教育界的教授、學者等等。因此，獨立董事“誠信”一般而言可以保證，但“勤勉”得依賴于相關的激勵機制。關于獨立董事的薪酬，以前總是以固定的“津貼”與“車馬費”的方式體現。總會“有了激勵，就沒有獨立”、“沒有激勵就缺乏動力”的尷尬。

Ｊｅｎｓｅｎ認為，“那種認為獨立董事在公司內不持股或持很少的股份就能有效地監督甚至懲罰經理層的想法，被證明不過是虛假而已”。因此，許多國外學者認為，獨立董事持股可能使得整個激勵平衡機制傾斜，會促使他們積極地為企業的發展提出種種建議與方案，而在監督方面將會更謹慎。

３、獨立董事提請審計的權利。影響獨立董事制度有效性的另一個因素是：獨立董事與經理層角力時經常處于信息劣勢。獨立董事獲得的財務報表，是經理層提供的。那么，這種財務報表的信息是否經過篩選與過濾？獨立董事是專業人士，但報表的制訂者也同樣是專業人士，且相對地有更充裕的時間來準備報表。因此，獨立董事是否真正擁有“可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據”。這一權利，對其監督功能的發揮有著實質的影響。

４、獨立董事的比率。公司治理結構的設計應保證能公平對待所有股東，特別是中小股東和外資股東。所以，公司重大決策中為了兼顧所有股東的利益，避免董事會的決策向某些股東偏倚，董事會中不僅要有獨立董事，而且應有一定比率的獨立董事：“每個公司應保證公司董事會人數在一個有效的水平——在一些國家或地區，董事會的審計人員應能獨立于管理層做出自己的判斷。”因此，為了保證獨立董事制度的有效性，董事會中應當有足夠的獨立董事以對董事會的決策過程產生影響。

三、國外獨立董事保證“獨立性”的相關規定

１、董事的提名與任命。在單元制董事會結構的國家，如果韓國、英國、美國等都建議成立一個提名委員會，而且要求提名委員會的成員的大多數為獨立董事，提名委員會的主席最好有“正式而透明”的提名程序。ＯＥＣＤ要求董事的任命應由股東提名，而其他單元制董事會結構的國家（地區或組織），如商業圓桌會議（ＢＲＴ）認為提名董事是董事會的責任，要求董事的提名由提名委員會提名與任命。在二元制董事會結構的國家如德國、荷蘭，規則中沒有建議提名委員會。董事會成員的任命由監事會負責。德國的董事會類似于美英公司的執行機構，“而監事會則類似于美英公司的董事會，是公司的決策機構。而且董事會與監事會的人員構成上不允許有交叉。也就是說，監事會成員在某種程度上而言是完全獨立于董事會的，他對董事的提名與任命能保證其不受來自董事候選人本身的影響。

２、領導董事制。ＮＡＣＤ規定，在ＣＥＯ與董事局主席兩職合任時，獨立董事成員中應設立一個非執行董事主席或獨立董事的領導董事（ｌｅａｄ ｄｉｒｅｔｃｏｒ）。建立領導董事制的目的在于構成對ＣＥＯ、董事長兩職合任情況下的一種權利制衡。ＮＡＣＤ認為，建立領導董事制度的目的并不是為了增加一個權力層，而是用來保證獨立董事一些必要的獨立功能的組織性、責任性與成熟度。Ｃａｄｂｕｒｙ報告建議：“如果董事長與ＣＥＯ由一人承擔，董事會成員應推選一位高級非執行董事作為副董事長，匯報由兼任所引起的問題以避免這種兼任影響董事會的有效性。”從權力制衡的角度來看，這一點是很有必要的。

３、設立次級委員會。在董事會中設立次級委員會是國外公司，不管是一元制董事會結構還是二元制董事會結構中的普遍做法。設立次級委員會，其實是獨立董事功能的更明確化，以結構的形式體現獨立董事的獨立功能。毫無疑問，這將強化獨立董事的監督功能。美國Ｃａｄｂｕｒｙ報告與Ｈａｍｐｅｌ報告都對設立次級委員會做了相關規定。

《中國上市公司治理準則（修訂稿）》第三十七條規定，“上市公司董事會要按照股東大會的有關決議，設立戰略決策、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。審計委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應占多數并擔任負責人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業人士。”但在我國絕大多數上市公司，此條并未執行。因為是準則，缺乏其強制性。

４、外部董事執行會議。ＮＡＣＤ報告執行會議讓董事會成員有機會對管理建議作出反應，或在一種沒有正式或非正式的限制的環境下采取行動。也給獨立董事之間提供了一個對話的機會，使得他們能更開放的、更及時的交換他們的觀點、看法。獨立董事參加的預定的定期的執行會議成為一種必然，可以讓獨立董事無所顧慮地發表他對某一事物的看法，而不必擔心是否會被認為是不正常的或是怕遭到威脅。

四、幾點建議

首先，對于我國獨立董事制度而言，現階段應屬于導入期。我們應該相信獨立董事制度的有效性，它確實能改善公司治理結構。但同時，也不應該把改善公司治理的期望全部壓在獨立董事這一制度的實行上。我國的獨立董事制度是政策層自上而下推行的一種制度，而不如英美等國實行獨立董事制度是出于中小股東保護自身利益的訴求。因此，這就決定了我國現行獨立董事制度在政策上有政府在支持，但在細節處還得摸索。

其次，我國獨立董事的功能在監督功能與決策功能中難以取舍時，應偏重于監督功能，這才能與建立獨立董事制度保護中小股東利益的初衷相吻合。因此，獨立董事的獨立性應該是其保持的、基本的、首要的特征。

再者，獨立董事的提名與任命應該不能由大股東（常常又為內部管理者）一手操縱。獨立董事賦權的不獨立，必然影響獨立董事行權的獨立性。做為中小股東利益代表的獨立董事必須由中小股東的選擇。

最后，建議設立次級委員會，包括提名委員會、薪酬委員會與審計委員會等。由提名委員會來遴選獨立，才能保證獨立董事賦權獨立，也才能保證獨立董事行權的獨立。薪酬委員會應該設計出合理而具激勵效果的薪酬機制，以與獨立董事的“責”、“權”相匹配。審計委員會的成立可使獨立董事獲得真實的財務信息，能保證對公司的真正監督。

（作者單位：廣東培正學院）