從法理角度透視公司獨立董事制度

獨立董事制度在我國實施已經有一段時間，國內經濟法學界對此褒貶不一，對其是否應當納入我國公司法體系中更是眾說紛紜。針對此問題，作者從法學理論角度透視公司治理結構中的獨立董事制度。

獨立董事(independent directors)，是指獨立于管理層，除了收取費用與持股外，與公司沒有任何可能嚴重影響其做出獨立判斷的交易或關系的人。他們憑借著精深的專業知識、豐富的經驗或良好的聲望進入董事會。證監會發布《中國上市公司治理準則》將獨立董事界定為“與公司及其大股東之間不存在足以影響其做出獨立、客觀判斷的關系的人士。”中國證監會指導意見對獨立董事的定義是：“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。”

“企業是現代經濟關系中最重要、最活躍的主體，是經濟的細胞和動力之所在。” 現代企業、現代公司尤其是上市公司，社會性極強，匯集著成千上萬股東的資金，它的經營活動受到整個社會的關注和監督。美國學者阿道夫·貝利在其《公司制度的現代職能》中指出：“大公司是不靜止的政治制度的一個別種，就公司內部制衡機制的建立和完善而言，就必須遵循以權力制約權力之理念，使決策權、控制權、監督權得以科學地劃分并平衡、協調不同的利益主體的利益。”公司治理結構在市場經濟高度發達的今天，已經成為全球性課題。自20世紀以來，在公司組織結構的權利分配上，從“股東會中心主義”過渡到“董事會中心主義”。“董事會中心主義”一方面提高了董事和董事會的地位，便于發揮具有專門經營才能的董事的積極性；另一方面又為董事和董事會濫用權力提供了依據和廣闊空間。股東大會的空殼化向全球的經濟學家、法學家和管理學家們提出了對公司董事和董事會激勵約束的課題。對此，大陸法系和英美法系國家采取了不同的公司約束機制。

獨立董事制度是在西方的法律文化環境中產生的。它產生和發展的基石是分權制和代理成本理論。

分權制衡理論是英國的洛克和法國的孟德斯鳩提出，并經美國的漢密爾頓等人發展的一種政治學說，該理論構成了整個資本主義政權建立的理論基石。現代公司所有權與經營權分離，股東并不直接管理或控制公司。這種“分立不可避免地會導致一種現象，即大部分股東若想參與管理，則成本將會很高。股東要維護利益的必要條件，并非股東本身去積極的參與，他們只要不讓管理者將純收益做不公平的安排即可。”公司內部組織機構設置上體現了這一政治理念，即將決策權、執行權、監督權分別授予不同人員執掌：公司的重大問題決策權由作為公司權力機構的股東會行使；公司的經營管理權由作為公司業務執行機構的董事會行使；公司的監督權由公司的監督機構行使。進入21世紀以來，由股權的高度分散化和公司的巨型化所導致的董事會權力日益膨脹，公司內部組織機構的權力分立和制衡原則受到挑戰。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止。從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。部分國家在公司內部組織機構中建立監事會和監察人等機構實施監督職能。英美國家從董事會內部進行分化，建立了專司監督工作的董事，即獨立董事。

代理成本理論表明：在所有權和經營權分離的原則下，公司中存在著代理成本（Agency costs），作為企業所有者的股東或不具備經營企業的能力與經驗，或沒有足夠的時間和精力，上達因素以及股東分散化導致的直接管理成本無限增大，導致所有者將企業交由專業管理人員執掌，股東和管理人員之間形成了委托人（Principle）與代理人（Agent）的關系。在此委托代理關系中，股東（委托人）和董事、經理（代理人）產生利益沖突，即西方產業經濟學所稱的“代理問題”。在這種情況下，如何保證公司經營者在擁有一定“彈性”權力的條件下，對其進行有效的監督約束已經成為各國立法者迫切需要回答的問題。英美國家本著這一關系界定，創立了獨立董事制度。

獨立董事制度在英美法系國家中發揮的毋庸置疑的作用，引起我國管理層的格外關注。如何確定其地位、發揮其作用已經成為我國公司治理的焦點和公司法研討的熱點。公司治理結構體系的架構是否合理、是否可以順利實施，直接關系到社會主義市場經濟的細胞是否健康。一個國家的公司治理結構應當納入本國總體運行機制系統，要與本國當時的經濟發展水平、資本市場的發育狀況以及法律環境相適應，并隨著系統的變化發展而調整。

眾所周知，我國上市公司存在著國有股“一股獨大”的問題，國有大股東控制著董事會，董事會在公司治理結構中缺乏有效的制衡。雖然我國《公司法》中有防止董事濫用權力和保護公司、股東、債權人利益的規定，并確認了監事會監督機關的地位，但《公司法》規定的監事會功能弱化，成為“可有可無的擺設”，大股東利用其控制地位大搞非法交易，嚴重損害了公司及中小股東的利益。在此種情況下，我國引入了獨立董事制度。對此，學界和企業界中褒貶不一，分歧明顯。所以，充分考慮我國的公司治理現狀，積極吸收西方國家先進的治理經驗，論證其在我國的可行性及發展趨勢已經成為當前急需深入探討和妥善解決的問題。

引入獨立董事制度，是完善我國公司治理結構，加強事前和事中監督的需要。

獨立董事制度屬董事會內部控制機制，獨立董事在監督經營過程中，與監事的重要區別在于監事不參與董事會的決策。依《公司法》的有關規定，監事的監督主要采用審查董事會決議、審核公司的會計事務及當董事經理有違法行為時，代表公司提起訴訟等。在監督方式上，監事以事后監督為主，而獨立董事則是通過參與董事會的決策來保護公司和中小股東的利益。獨立董事比監事更容易接觸到董事會內部做出決議前和決議時的各種信息，他更傾向于決策的事前監督和事中監督。在價值定位上，獨立董事和監事會不是互相排斥，而是兼容互補的。監事會的監督重點是決策的可行性，即公司的“正當經營”。在實踐中，主要表現在監事擁有對員工工資、利潤分配等特定政策的批準權等方面。獨立董事監督的重點是決策的科學性，即公司的“風險經營”。在經濟全球化的商業環境中，公司面臨的風險也不斷變化，通過獨立董事這種公司決策的“外腦”資源，可以保證公司經營決策符合經營管理學的要求，使公司獲得經營利潤。公司的“正當經營” 和“風險經營”并不是截然分開的，有時候甚至是相互交織的。這就需要獨立董事和監事會在公司的財務信息的審核和控制方面協作運行。

引入獨立董事制度，是提高境外上市公司競爭力，塑造上市公司樣板效應的需要。

1988年，我國H股公司率先按照香港聯交所的要求設立獨立董事。1997年12月中國證監會發布的《上市公司章程指引》中專門列出了“公司根據需要，可以設立獨立董事”的條文。1999年3月，國家經貿委和中國證監會聯合發布的《關于進一步促進境外上市公司規范化運作和深化改革的意見》中要求：“H股公司應有兩名以上的獨立董事；獨立董事所發表的意見應在董事會決議中列明；公司的關聯交易必須有獨立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、中國證監會和其他部門報告情況。之后，一些A、B股上市公司也逐步實行了獨立董事制度。可見，我國加入WTO后，在市場經濟運行機制和公司治理結構方面亟需和世界接軌，更需要通過上市公司的樣板效應建立完善的現代企業制度。

現代股份公司法的發展歷史，反映了英美法系和大陸法系的相互影響。大陸法系現代股份有限公司組織機構的模式是在近代股份有限公司組織機構模式的基礎上，經過引進英美法系公司的董事會制度后自行改造而成的。我國股份有限公司組織機構采用的是大陸法系股份有限公司組織機構的模式，但大陸法系現代股份有限公司的組織機構沒有引進獨立董事制度。我國在借鑒國外成功的公司治理經驗時，是考慮了我國經濟發展的實際情況的。首先，在境外上市的公司應該按照其對上市公司的要求設立獨立董事，其次，只要獨立董事制度能改進我國上市公司的治理結構，能提高上市公司質量，就應該借鑒。

如果獨立董事和監事會都能各負其責，持正運作，雖然不可能完全解決上市公司治理中的各種問題，但是可以大大提高股東大會、董事會、監事會與經營管理機構之間的制約力度，會使我國上市公司的治理結構逐漸得到改善，最終建立起有序和有效的公司治理結構。這對于我國公司制的健康發展必將有著深遠的影響。

作者簡介

朱力宇，（左圖）法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導師；北京市法學會常務理事，北京市法理學會副會長，北京市政府法制顧問；法國馬賽第三大學訪問學者（1994年）、法國巴黎第一大學訪問學者（1995年和2001年）；主要研究方向為現實法理論、立法學和人權問題；主要講授《法理學》、《立法學》、《法律基礎》、《鄧小平民主法制理論》等課程。有專著、教材和譯著二十余部，近年來出版的主要有《彭真民主法制思想研究》（專著）、《立法學》（主編）、《人權：從世界到中國——當代中國人權的理論與實踐》（合著，谷春德主編；獲中宣部精神文明建設第八屆“五個一工程”入選作品獎）、《馬克思的幽靈》（合譯，法國德里達著）等。

朱松嶺，（右圖）JM，中外企業文化雜志社社長助理。研究領域為經濟法、經濟學。著有《我國公司治理中引入獨立董事制度的法律分析》（論文）、《新農村通論》（合著）、《金融知識》（教材）等。