評山東省高院的十條“意見”

據山東《齊魯晚報》6月18日報道，山東省高級人民法院6月17日正式公布新近制定的《關于為解放思想、干事創業、加快發展服務的意見》，要求該省法院系統“掌握好十條法律界限，嚴格區分經濟糾紛、改革創新、工作失誤與違法犯罪，旗幟鮮明地支持創業者，保護改革者，幫助失誤者，追究誣陷者，懲治腐敗者”。本文將十條“意見”全文轉載，并作評論。

十條“意見”

一、對在招商引資活動中支付的各種必要費用，只要沒有中飽私囊，不作犯罪處理；

二、對引進的新技術、新工藝、新設備，由于不能熟練掌握而導致生產、銷售了有質量瑕疵的商品，一般作為產品質量糾紛處理；

三、在國有公司、企業改制、重組過程中，因資產評估、債權債務折抵、購買價格、價款支付方式等引發的爭執，按照清算或者民事糾紛處理；

四、國有公司、企業整體承包、租賃經營者，在收益分配、上繳費用、資金使用等方面發生的爭議，按照民事糾紛處理；

五、國家工作人員在工作、生活或人際交往過程中不是基于權錢交易而接受禮品、紀念品的，不作犯罪處理；

六、國家工作人員和公司、企業人員為了單位利益，與自然人或其他單位相互拆借資金的，不作犯罪處理；

七、國家機關工作人員和國有公司、企業人員在改革過程中大膽興業辦事，盡到了注意義務，但由于缺乏經驗，致使國家利益、公共財產受到損失的，不作犯罪處理；

八、無中生有，捏造他人犯罪事實，向有關部門告發，意圖陷害他人情節嚴重的，依法懲處。不是有意誣陷而是錯告或者檢舉失實的，不作犯罪處理；

九、對有突出貢獻的干事創業者、企業家、科技骨干人員等，確實構成犯罪，主觀惡性不大，認罪態度好的，酌情從輕處罰。符合法定條件的，可以依法判處緩刑或免刑，讓其繼續工作，戴罪立功；

十、對以外商和港、澳、臺商以及外地投資經營者為侵害對象，實施搶劫、綁架、敲詐勒索、盜竊等犯罪行為的，堅決予以打擊。

從總體來說，十條“意見”在形式上應屬于刑事法律規范的范疇，制定的目的在于劃清“罪與非罪”的界限。在宣傳中，其制定者也強調了要求其下屬法院系統“掌握好十條法律界限”這樣的指示。

與《刑法》的沖突之處舉例

作為刑事法律規范（暫不論這些規范是否合法），十條意見的內容與《中華人民共和國刑法》多有出入；部分違拗之處非常明顯，只需把刑法條文與“意見”作一列舉，即使非法律專業人士亦可一望而知“意見”的悖謬之處。由于部分“意見”內容所違反的刑法條款不止一處，為簡潔明了起見，下列刑法條款并不完全。

“意見”之一：對在招商引資活動中支付的各種必要費用，只要沒有中飽私囊，不作犯罪處理。

第三百九十一條：在經濟往來中，違反國家規定，給予各種名義的回扣、手續費的，處三年以下有期徒刑或者拘役。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

“意見”之五：國家工作人員在工作、生活或人際交往過程中不是基于權錢交易而接受禮品、紀念品的，不作犯罪處理。

第三百九十四條：國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。（另注，所提及的三百八十二等條款所規范罪名為貪污罪）

“意見”之六：國家工作人員和公司、企業人員為了單位利益，與自然人或其他單位相互拆借資金的，不作犯罪處理。

公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數額巨大的，或者數額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。（第二百七十二條）

國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。（第三百八十四條）

“意見”之七：國家機關工作人員和國有公司、企業人員在改革過程中大膽興業辦事，盡到了注意義務，但由于缺乏經驗，致使國家利益、公共財產受到損失的，不作犯罪處理。

第三百九十七條：國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。

第四百零六條：國家機關工作人員在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。

用詞

“意見”除了內容直接與法律相抵觸，其遣詞造句也頗多值得討論之處。

在“意見”第一條中使用了“中飽私囊”這樣一個富有感情色彩（盡管是貶義）的詞，使這一條具有了某種程度的道德色彩。但判斷是否構成犯罪本身無需情感成份介入，“中飽私囊”并非賄賂罪的構成要件。

在第二條中，用“質量瑕疵”這樣一個民事法律規范中常見的詞匯取代了“偽劣商品”這樣的刑法用語，再佐以前文中“不能熟練掌握技術”這種刑法中根本沒有的責任除外條件，使整個刑法第三章第一節有懸空之虞。

“意見”第九條和第十條，嚴格地說，與刑法的沖突的確不大。但是，這兩條當中，針對部分人士作為犯罪主體的案件，以及針對部分人士作為被害對象的案件，對法律進行特別地強調，給人的印象是在這個“意見”的制定者心目中，同樣的罪，由不同的人犯，或同樣的罪，針對不同的人犯，結果可能會有差別。

總評

《中華人民共和國憲法》有這樣一些規定：“人民法院是國家的審判機關”；“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”；“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案”。可以清晰地看出，刑事法律的立法權應在全國人大及其常務委員會。從省級地方的角度來講，其人大和人大常委會也只能是“在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下”制定地方性法規。

在上述憲政體制下，即使是作為最高審判機關的最高人民法院，根據《憲法》和《立法法》，它也不擁有制定刑事法律規范、界定罪與非罪法律界限的權力；其司法解釋只能針對具體法律條文的適用，而非直接規定法律條文。作為一級審判機關的地方高級人民法院，更不可能也不應當擁有制定刑事法律規范的權力。可以說，山東省高院的十條“意見”，直接對專屬于人民代表大會的立法權構成了挑戰。

綜上所述，不難看出十條“意見”中，有些已達到修改刑法之規定的高度，已遠遠超越了一個省高級法院應能擁有的法定權限。但這些規定已然公布，勢必已具有作為公器的效果。它們被執行的“力度”如何？有沒有“落到實處”？這是一個值得人們關注的問題。